1.
Актуальность темы
исследования.
Независимые банковские гарантии и резервные аккредитивы являются относительно новыми инструментами не только для российской банковской системы, но и в международной торговле. Их появление и развитие в нашей стране связано с расширением внешнеэкономических связей и все большим признанием российского банковского бизнеса на международном уровне, и, как следствие, увеличение объема банковских услуг, в число которых входят операции по предоставлению гарантий. Существовавшие ранее в российском праве способы обеспечения исполнения обязательств не удовлетворяли потребностей субъектов рыночной экономики, поскольку зависели от основного обязательства. Законодательное закрепление банковской гарантии в гражданском праве Российской Федерации, как принципиально нового способа обеспечения исполнения обязательств, расширило возможности банков. Однако, несмотря на то, что положения о банковской гарантии, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, во многом отражают международные нормы и обычаи делового оборота в части регулирования механизма расчетов, банковская практика выявила ряд недостатков, которые ограничивают с правовой точки зрения возможности участников гарантийных обязательств во внешнеторговых сделках. Использование международных банковских гарантий в случае, когда контрагенты находятся на территории различных государств, также обуславливает наличие ряда трудностей, связанных с различным правовым регулированием и отсутствием единых подходов.
Анализ российской арбитражной и банковской практики выявляет проблемы, связанные со слабой теоретической и практической исследованностью отношений в связи с использованием международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. Кроме того, это положение осложняется ограниченным количеством судебных споров по банковским гарантиям1, возникновение которых обратно пропорционально желанию банков-гарантов минимизировать риск дискредитации деловой репутации.
Ведущую роль на международном уровне в разработке походов к регулированию банковских гарантий играет Международная торговая палата, которой были приняты унифицированные правила, касающиеся различных форм гарантийных обязательств. Однако, данные, правила также не решили проблемы унификации национального законодательств, что стало причиной для подготовки и подписания в 1995 г. Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», которая вступила в силу для.
— у присоединившихся к ней государств 1 января 2001 года. В настоящее время Российская Федерация не является участницей Конвенции, в связи с чем, в данной работе — предполагается исследовать возможность и целесообразность такого участия.
2. Степень разработанности темы в правовой литературе.
Обзор отечественной юридической литературы показывает, что в настоящее время отсутствуют фундаментальные исследования, посвященные всем теоретическим и практическим аспектам независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов. Вместе с тем, имеется ряд исследований, в которых в той или иной степени затрагиваются основные проблемы в этой области. В частности, можно отметить работы таких авторов, как Брагинский М. И., Витрянский В. В., Новоселова Л. А., Аванесова Г. А., М. В. Волошина, Ефимова Л. Г., Ерпылева Н. Ю., Михайлов М. Д., А. В. Шамраев, Ю. В. Петровский, и др.
1 В связи с этим показательна статистика рассмотрения в 2001 — 2002 гг. арбитражными судами России дел по данной категории споров. Так, если в 2001 г. было рассмотрено всего 75 дел, то в 2002 г. уже 91 дело, т. е. прирост составил 21,3%. В общей массе рассматриваемых арбитражными судами дел данная категория споров занимает весьма скромное место: на ее долю приходилось всего 0,011% в 2001 и 0,013% в 2002 году.// Вестник ВАС РФ. N 4.2003. С. 22.
2 Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11.12.95, подписана в Нью-Йорке. Участниками Конвенции являются США, Эквадор, Сальвадор, Кувейт, Танзания, Тунис, Беларусь.// Сведения о статусе Конвенции доступны на официальном сайте ЮНСИТРАЛ http://wwvv.uncitral.org/en-index.htm.
Однако, подробное рассмотрение изложенных в них вопросов позволяет сделать вывод, что в большинстве своем, авторы ограничивали свои научные исследования рамками российского права.
В отдельных публикациях также излагались результаты исследования некоторых особенностей банковских гарантий, регулируемых Гражданским кодексом РФ, с учетом выработанной за последние годы арбитражной практики. В числе таких публикаций следует отметить работы Г. А. Аванесовой, А. П. Белова, С. В. Овсейко, В. Емельянова, Т. П. Лазаревой и др.
В последние годы в зарубежной литературе наметилась тенденция увеличения интереса к независимым гарантиям, что привело к появлению достойных внимания исследований, в числе которых можно отметить: Bertrams R. Bank Guarantees in International Trade, ICC Publishing S.A., Paris-New York, 1996; Domm J., Bankgarantien in International Handel. Bern, 1985; Good R. Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. ICC Publication № 510. ParisKleiner.'В. Bankgarantie. Die Garantie unter besonderer Beriicksichtigung des Bankgarantiegeschaftes. Zurich, 1990; Schiitze R. and Fontane G. Documentary Credit Law throughout the world. ICC Publication № 633. Paris, 2001; Wunnicke В., Wuinnicke D., Paul S. Turner. Standby and commercial letters of credit. Willey Law Publications, New York. 1996. Особое внимание к исследованиям в данной области уделяется специализированным периодическим изданием Documentary Credits Insight (ICC), в котором находят свое отражение мнения известных ученых-юристов, таких как Дж. Аффаки, Г. Херрман, Р. Файер, П. Тернер, специалистов Банковской комиссии МТП и др.
В связи с тем, что в отечественной науке до настоящего времени нет всестороннего и комплексного исследования, которое бы учитывало практику и особенности законодательного регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов в зарубежных странах, норм международного права, теоретические и практические проблемы, связанные с их использованием, такое исследование представляется целесообразным и необходимым.
3. Предмет диссертационного исследования.
Предметом настоящего исследования являются:
— основные функции и признаки, а также существенные условия, присущие независимым банковским гарантиям и резервным аккредитивам, их разновидности, используемые в международной торговле;
— история возникновения независимых гарантий и резервных аккредитивов и их развитие, соответственно, из поручительства и традиционных аккредитивов;
— регулирование и практика применения независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов в международной торговле;
— правовые нормы, регулирующие в гражданском праве России банковские гарантии;
— судебные решения как российские, так и иностранные, предметом рассмотрения которых являлись независимые банковские гарантии и резервные аккредитивы;
— современная доктрина международного частного права по вопросу правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.
В рамках данного исследования особое внимание уделяется рассмотрению правоотношений сторон, возникающих в связи с требованием платежа, как наиболее важном аспекте, связанном с обеспечительной функцией независимых гарантий и резервных аккредитивов, а также вопросов применимого права.
Автором анализируются недостатки в законодательстве, проблемы и трудности при применении банковских гарантий и резервных аккредитивов в Российской Федерации, предлагаются обоснованные рекомендации по рассматриваемому кругу вопросов.
4. Задача и цели исследования.
Задачей и целями диссертационного исследования являются:
1. комплексный анализ понятия независимой банковской гарантии и резервного аккредитива;
2. изучение правовой природы банковской гарантии и резервного аккредитива в законодательстве Российской Федерации, зарубежных стран и международном праве;
3. определение роли и места банковской гарантии и резервного аккредитива в системе способов обеспечения исполнения обязательств;
4. анализ особенностей правового регулирования применения банковских гарантий и резервных аккредитивов;
5. выявление особенностей правоотношений сторон, возникающих в связи требованием платежа по независимым гарантиям и резервным аккредитивам;
6. исследование понятия и критериев определения недобросовестности бенефициара при требовании платежа;
7. выявление проблем, связанных с определением применимого права в спорных правоотношениях.
5. Метод исследования.
Методологическую основу работы составляет системный анализ теоретических и законодательных положений, касающихся применения независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов в международной торговле.
Основой исследования является формально-юридический, юридико-исторический, логический и сравнительно-правовой методы, благодаря которым были выявлены проблемы, связанные с историческими, национальными и иными особенностями в понимании института независимой гарантии.
6. Теоретические основы исследования.
В процессе исследования автором использовались теоретические подходы, нашедшие свое отражение в трудах российских ученых — юристов, специалистов в области гражданского права. Проблематика правового регулирования банковских гарантий исследовалась в работах Г. А. Аванесовой, В. А. Белова, М. М. Брагинского, В. В. Витрянского, Л. Г. Ефимовой, Л. А. Новоселовой, О. М. Олейник, Е. А. Суханова, Л. Хейфеца И. Б. Новицкого, G.C. Иоффе, а также белорусского ученого-юриста С. Овсейко и др.
При написании настоящей работы были привлечены также монографии и статьи иностранных специалистов в области международного банковского права, таких как, Р. Гуд, Р. Ф. Бертрамс, Ф. Вестфален, Б. Кляйнер, Дж. Аффаки, Дж. Бирне, Д. Долан, П. Тернер, Ш. дель Бусто и др.
7. Научная новизна исследования заключается в следующем:
С определенной долей уверенности можно утверждать, что данное диссертационное исследование является одной из первых попыток комплексного сравнительно-правового анализа независимых гарантий и резервных аккредитивов в российском праве, направленного на выявление дефектов национального законодательства по отношению к нормам международного права и зарубежной практике.
Автором исследуются вопросы законодательного регулирования независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов, а также их практического примененияв международных сделках. При этом, устанавливаются требования к форме и содержанию, срокам обязательств, коллизионные и международные частноправовые аспекты. Особое внимание уделено сравнительно-правовому исследованию независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов, как способам обеспечения исполнения обязательств, выявлению сходства и различий между ними, сделан особый акцент на принципе независимости от основного обязательства.
Положения, аргументируемые в настоящей работе, представляют значение для целей совершенствования отечественного законодательства и правоприменительной практики, так как в них предлагаются ответы на актуальные вопросы.
8. Положения, выносимые на защиту:
На основе диссертационного исследования автор формулирует следующие положения, которые выносятся на защиту:
1. Сравнительный анализ положений, регулирующих банковские гарантии в различных правовых системах, позволяет выделить следующие модели, объединяющие страны: 1) являющиеся участниками Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», положения которой стали частью национального права- 2) где положения о банковской гарантии закреплены в гражданском и торговом праве- 3) где понятие банковской гарантии, не урегулировано в законодательстве, но используются международные обычаи.
2. Диссертант считает, что основополагающий принцип банковской гарантии и резервного аккредитива — принцип независимости, который является главным критерием, объединяющим банковскую гарантию и резервный аккредитив с точки зрения независимости от наличия или действительности основного обязательства, ссылки на основную сделку, прав бенефициара в отношении требования платежа. Существование в п. З ст. 329 FK РФ положения, устанавливающего, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, создает двойственность в понимании природы принципа независимости гарантии в российском праве. В связи с этим предлагается дополнить ст. 370 ГК РФ, указав, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними «от действительности imu прекращения» основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.
3. На основе соотнесения содержания понятий и функций банковских гарантий и резервных аккредитивов делается вывод о невозможности отнесения резервного аккредитива к аккредитивной форме расчетов, предусмотренных главой 46 ГК РФ, и предлагается рассматривать резервный аккредитив как разновидность гарантии платежа.
4. Предлагается дополнить действующие нормы ПС РФ о банковской гарантии условиями о сроках. Во-первых, условием о сроке истечения действия гарантии (или резервного аккредитива), который должен содержать четко установленную дату его истечения, определяющуюся конкретной календарной датой, по наступлению которой срок действия гарантии истекает. Во-вторых, условием о сроке рассмотрения гарантом требования бенефициара, путем установления пресекательного срока (например, семи банковских дней).
5. Поскольку независимая природа гарантий лишает гаранта права изучать правдивость заявления о невыполнении обязательств, и он должен рассматривать представленные ему требование и документы только на предмет соответствия условиям гарантии, то это обстоятельство порождает возможное злоупотребление правом со стороны бенефициара. Напротив, отсутствие в нормах ГК РФ положений, конкретизирующих срок рассмотрения гарантом требования, уведомления принципала и осуществления платежа, позволяет недобросовестному гаранту затягивать процесс принятия решения по представленным бенефициаром документам. Исходя из того, что, норма статьи 10 ГК РФ является общей и используется для защиты права при отсутствии возможности применить ее к правонарушителю специальную норму, автор делает вывод о том, что, учитывая специфичный состав правоотношений по банковской гарантии, необходимо включение понятия «добросовестности» в качестве специальной нормы в ГК РФ о банковской гарантии в отношении действий, как бенефициара, так и гаранта.
6. В целях создания в Российской Федерации режима правового регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов, который в полной мере отвечал бы международной банковской практике, предлагается два возможных варианта: 1) расширение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии за счет современных международных обычаев в этой области- 2) присоединение Российской Федерации к Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах».
7. Предлагается дополнить Гражданский кодекс Российской Федерации (п.З ст. 1211) коллизионной нормой, содержащей критерии установления права, применимого к банковской гарантии.
8. Поскольку правоотношения сторон, связанные с независимыми гарантиями, являются сложными и до конца неопределенными в российском праве, автором предлагается разработать в рамках банковских ассоциаций документ рекомендательного характера, касающийся существенных условий банковских гарантий и содержащий методические рекомендации для российских банков, который мог бы создать основу для его дальнейшего признания в качестве банковского обычая.
9. Научная значимость работы.
Научная значимость диссертационного исследования состоит в глубоком комплексном анализе определенных правоотношений в области международной торговли с применением банковских гарантий и резервных аккредитивов, а также, в исследовании накопленного за последние годы опыта применения гарантийных операций в международной практике, что позволяет использовать ' этот опыт в России.
10. Практическая значимость данной работы заключается не только в предложениях по совершенствованию законодательства, предполагается, что она может способствовать расширению представления российских участников международных торговых и банковских сделок о независимых банковских гарантиях и резервных аккредитивах и сделает их в определенной степени менее уязвимыми по сравнению с их зарубежными контрагентами.
Результаты исследования могут быть использованы как для дальнейших научных исследований по поставленной проблеме, так и иметь важное практическое значение в сфере внешнеэкономической деятельности, банковского права и судебной практике. Материалы могут быть также использованы для подготовки лекций по международному частному и банковскому праву, чтения спецкурса по международным расчетам.
11. Апробация результатов исследования.
Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения диссертации нашли отражение в опубликованных научных статьях автора, общим объемом 1,35 п.л.
12. Структура диссертации.
Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы и пункты, заключения и списка использованной литературы. В процессе изложения материала приводятся выводы и рекомендации.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
.
Подводя итог исследованию основных положений независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов, необходимо отметить, что рассматриваемая тема достаточно широка, в связи с чем, не представляется возможным осветить все имеющиеся в настоящее время вопросы, касающиеся особенностей международной практики и гражданско-правового регулирования этого института.
На основе комплексного анализа понятия независимой гарантии и резервного аккредитива, с учетом исторических, лингвистических и национальных особенностей правового регулирования, а также тенденций современной международной практики, можно сделать следующие выводы:.
1. Понятие независимой гарантии сформировалось в международной торговле во многом под влиянием американского банковского законодательства на право стран континентальной Европы ввиду расширения международных торговых связей и современных обычаев банковской практики. Существенное влияние на его развитие оказали исторические и терминологические особенности законодательства различных стран.
2. Содержание понятия и основополагающий принцип банковской гарантии и резервного аккредитива — принцип независимости был рожден международной банковской практикой и в последствии стал главным критерием, объединяющим эти понятия с точки зрения независимости от наличия или действительности основного обязательства, ссылки на основную сделку, прав бенефициара в отношении требования платежа. Автор считает, что в российском праве существование в п. З ст. 329 ГК РФ положения, устанавливающего, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, создает двойственность в понимании природы принципа независимости гарантии. В связи с этим предлагается дополнить ст. 370 ГК.
РФ, указав, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними «от действительности или прекращения» основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.
Учитывая общие функциональные и правовые черты независимой гарантии и резервного аккредитива необходимо разделять данные инструменты, исходя из признака территориальности (выпуск резервных аккредитивов в основном практикуется в США и странах с аналогичной системой права), а также с точки зрения правового регулирования и платежной функции.
Перечень функций, которые выполняют независимые банковские гарантии и резервные аккредитивы, можно расширить, дополнив его функцией распределения рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, поскольку это зависит от механизма оплаты гарантийных обязательств и информационной функцией, свидетельствующей о финансовом положении принципала и его способности выполнить обязательства.
Принципиальное функциональное отличие резервного аккредитива от традиционного (коммерческого) аккредитива заключается в том, что его реализация нацелена на случай неисполнения обязательства, а традиционного — на случай исполнения. Таким образом, резервный аккредитив выполняет не расчетную, а обеспечительную функцию. В этой связи, ввиду отсутствия в настоящее время в ГК РФ правовой регламентации резервного аккредитива и невозможности его отнесения к аккредитивной форме расчетов, предусмотренных главой 46 ГК РФ, целесообразно было бы рассматривать резервный аккредитив, как разновидность гарантии платежа,.
Анализ российского законодательства и норм международного права, касающихся основных положений гарантийного обязательства, позволяет автору сделать вывод, что одним из наиболее важных и с то же время уязвимых условий банковской гарантии или резервного аккредитива является срок ее (его) действия и срок рассмотрения требования. В целях ликвидации неопределенности в этом вопросе, предлагается дополнить действующие нормы ГК РФ о банковской гарантии следующими положениями. Во-первых, условием о сроке истечения действия гарантии (или резервного аккредитива), который должен содержать четко установленную дату его истечения, определяющуюся конкретной календарной датой, по наступлению которой срок действия гарантии истекает. Во-вторых, условием о сроке рассмотрения гарантом требования бенефициара, путем установления пресекательного срока (например, семи банковских дней).
7. Одной из важнейших проблем, связанных с использованием независимых гарантий и резервных аккредитивов в международной торговле является злоупотребление правом со стороны бенефициаров. Кроме того, расплывчатые формулировки в отношении «разумности» действий гаранта по проверке документов, также могут допускать недобросовестные действия самого гаранта. Как показывает практика, ее решение во многом зависит от наличия в национальном законодательстве соответствующих норм, которые определяют критерии добросовестности, и как следствие возможность использования их судами. В этой связи, по нашему мнению, для совершенствования российского права и выработки универсальных подходов в судебной (арбитражной) практике целесообразно включение понятия «добросовестность» в контексте норм, относящимся к банковской гарантии. Это способствовало бы не только стимулированию бенефициаров с целью предотвращения с их стороны недобросовестных действий, но и, возможно, признанию России, как страны обладающей законодательством, отвечающим определенным современным концепциям, сложившимся в международном праве.
8. Поскольку ни специальные нормы, касающиеся банковской гарантии, закрепленные в главе 23 ГК РФ, ни нормы международного частного права, не устанавливают порядок определения применимого права, это вызывает существенные трудности не только для сторон, связанных гарантийным обязательством, но и для судов в случае возникновения спора. Для разрешения данной проблемы представляется целесообразным, учитывая сложившуюся международную практику, дополнить коллизионную норму, содержащуюся в ст. 1211 ГК РФ соответствующим пунктом, указывающим гаранта/эмитента, как сторону обязательства, которая его выдала.
9. Сравнительный анализ положений, регулирующих независимые банковские гарантии в различных правовых системах, позволяет выделить следующие модели, объединяющие страны: 1) являющиеся участниками Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», положения которой стали частью национального права- 2) где положения о банковской гарантии закреплены в гражданском и торговом праве- 3) где понятие банковской гарантии, не урегулировано в законодательстве, но используются международные обычаи.
10. Различные подходы в правовом регулировании могут порождать сложности не только во взаимопонимании сторонами правоотношений по гарантийным сделкам, но и в правоприменительной практике в процессе заключения и исполнения коммерческих договоров. В целях создания в Российской Федерации режима правового регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов, который в полной мере отвечал бы международной банковской практике, предлагается два возможных варианта: 1) расширение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии за счет современных международных обычаев в этой областии (или) 2) присоединение Российской Федерации к Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах».
И. Несмотря на необходимость законодательного закрепления соответствующих норм, и учитывая, что на сегодняшний момент правоотношения сторон, связанные с независимыми гарантиями, являются сложными и до конца неопределенными в российском праве, автором предлагается разработать в рамках банковских ассоциаций документ рекомендательного характера, касающийся существенных условий банковских гарантий и содержащий методические рекомендации для российских банков, который мог бы создать основу для его дальнейшего признания в качестве банковского обычая.
Автор надеется, что выдвинутые в данной работе предложения по совершенствованию правового регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов в российском гражданском праве, найдут свое применение и будут способствовать гармонизации и унификации российского права на фоне международных интеграционных процессов.
