Банковская гарантия: понятие и практическое использование

банковский гарантия бенефициар юридический

" Банковская гарантия: понятие и практическое использование"

Исследование отдельных аспектов применения банковских гарантий, а также способов решения проблемных вопросов позволят профессионалам наиболее эффективно использовать возможности этого инструмента для удовлетворения потребностей бизнеса.

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару — кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Право в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией. Причины сложности в определении содержания понятия «банковская гарантия» связаны, в основном, с тем, что отечественными и зарубежными специалистами предлагаются трактовки с учетом норм и понятий действующего законодательства определенной страны, с принятием в них за основу международного опыта.

Актуальность данной работы обуславливается тем, что данный инструмент финансовой деятельности стал наиболее необходимым с учетом социально — экономического развития Республики Казахстан.

Целью работы является исследование опыта применения банковских гарантий, определение проблем их использования, а так же выработка рекомендаций по совершенствованию механизма применения банковских гарантий.

В соответствии с указанными целями исследования курсовой работы поставлены следующие основные задачи:

· Изучить теоретические аспекты банковских гарантий;

· Определить цели и задачи применения банковских гарантий;

· Классифицировать банковские гарантии по видам и методам применения;

· Проанализировать виды банковских гарантий предоставляемые АО «Евразийский Банк»;

· На основе проведенного анализа изучить проблемы и перспективы применения банковских гарантий.

Предметом исследования является применение банковских гарантий в Казахстане.

Объектом исследования являются банковские гарантии АО «Евразийский Банк».

Теоретической и методологической основой исследования стали труды ведущих отечественных и зарубежных специалистов, раскрывающие теоретические, экономические и организационные аспекты, а также анализ официальных сайтов коммерческих банков Казахстана.

Методы исследования. Курсовая работа базируется на применении статистических и аналитических выборок, а также на использовании метода группировки, стоимостного и сравнительного анализа по динамическому состоянию изучаемых показателей.

Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников и приложений.

Во введении обоснован выбор темы, ее актуальность. Сформулированы цели и задачи работы, ее практическая значимость.

В первой главе описываются теоретические основы и теоретические аспекты банковской гарантии: понятие и характеристика банковской гарантии, классификация, виды и правовые аспекты предоставления банковских гарантий в Казахстане, а так же мировой опыт применения банковских гарантий.

Во второй главе проанализирована общая ситуация применения банковских гарантий в Казахстане, также отдельно взятого коммерческого банка АО «Евразийский Банк», где подробно описываются все виды услуг связанных с банковскими гарантиями данного банка.

Третья глава посвящена современным проблемам и перспективам применения банковских гарантий в Республики Казахстан. В заключении подводится итог курсовой работы, свои выводы и предложения.

1.Теоретические аспекты банковской гарантии

1.1 Понятие и характеристика банковской гарантии

Под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник получения имеющегося долга, юридического оформления права кредитора на его использование. В банковской практике источники погашения ссуд подразделяются на первичные и вторичные. Первичным источником погашения является выручка от реализации продукции, оказания услуг или доход, поступающий физическому лицу. Зарубежные банкиры считают своим «золотым правилом» ориентироваться, прежде всего, на первичный источник погашения. К вторичным источникам относятся: залог имущества и прав, гарантии и поручительства, страхование, цессия. Указанные формы обеспечения оформляются специальными документами, имеющими юридическую силу и закрепляющими за кредитором определенный источник для погашения ссуды в случае отсутствия у заемщика средств при наступлении срока. [1]

Я хотел бы остановиться на такой форме обеспечения как банковская гарантия. Под гарантией понимается обязанность одного лица (гаранта) перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидировано с должником. В качестве субъекта гарантии могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные Учреждения, располагающие средствами. В настоящее время гарантии на платной основе предоставляют страховые общества, а основанием для выдачи гарантии служит проверка предприятия или организации. Гарантии могут выдаваться и банками. Широко используются гарантии при получении международных кредитов. [1, c. 66]

Банковская гарантия может быть отзывной и безотзывной, возмездной или безвозмездной. При возмездном договоре должник уплачивает гаранту вознаграждение на выдачу гаранта. Гарантии могут быть обеспеченными и необеспеченными. Различаются: персональные (гарантии отдельных членов товарищества), корпоративные (гарантии головной компании в отношении ее филиалов); государственные (гарантии правительства):

· Гарантии возникают на основании договора или законодательства, поручительство возникает на основе договора;

· Кредитор может предъявить требования непосредственно к гаранту.

· Гарантия в основном возмездная (надо платить банку),

· Гарантию выдают только финансово-кредитные учреждения.

Различия между поручительством и гарантией:

— поручителем может быть любое юридическое лицо или гражданин, а гарантом по банковским гарантиям только банк, страховая организация или кредитное учреждение, имеющее на эту операцию лицензию;

— поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, гарант же отвечает в пределах суммы, на которую выдана гарантия;

— поручительство тесно связано с основным обязательством, обеспеченным договором поручительства, банковская гарантия от основного обязательства не зависит. [1, c. 66]

Банковская гарантия — это обязательство, по которому банк гарантирует третьему лицу (бенефициару) оплату по договорам на поставку продукции (товаров), выполнения работ или оказания услуг, возврата авансового платежа или займов (кредитов). Это безотзывное обязательство банка-гаранта (банка, выпускающего гарантию) выплатить бенефициару сумму, ограниченную суммой гарантии, по предъявлении требования на оплату в строгом соответствии с условиями гарантии.

Бенефициар — юридическое или физическое лицо, в пользу которого выпускается гарантия.

Основной целью банковской гарантии, является обеспечение надежности и безопасности прохождения сделок, которые достигаются гарантированием банком финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств. [2]

При использовании такого инструмента, как банковская гарантия, используются и применяются следующие термины:

SWIFT (society for worldwide interbank financial telecommunications) — общество всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций, канал передачи сообщений, в том числе гарантии / контргарантии от одного банка другому.

Авизование гарантии / изменения к гарантии — передача авизующим банком текста гарантии / изменения к гарантии бенефициару с подтверждением подлинности гарантии / изменения к гарантии. Авизующий банк не несет каких-либо финансовых обязательств, связанных с авизованием.

Авизующий банк — банк, уполномоченный банком-эмитентом на авизование / передачу бенефициару гарантии и/или изменений к ней, без каких-либо обязательств со стороны авизующего банка, кроме подтверждения подлинности.

Аппликант — клиент, по поручению которого банк-эмитент выпускает гарантию / контргарантию.

Банк — эмитент (выпускающий банк) — банк, выпускающий гарантию по поручению / на основании заявления Аппликанта на предоставление гарантии и принявший на себя обязательство по исполнению требования по гарантии или по оплате по первому письменному требованию бенефициара в соответствии с условиями гарантии.

Аутентифицированное SWIFT — сообщение — сообщение, отправленное / полученное по международной межбанковской системе передачи информации и совершения платежей SWIFT по кодированному каналу, что обеспечивает его подлинность (достоверность).

Безотзывность гарантии определяется тем, что банк-гарант не вправе аннулировать гарантию до истечения срока действия гарантии, уменьшить сумму и срок действия гарантии или внести какое-либо изменение в условия гарантии, ущемляющее права бенефициара, без согласия бенефициара на такое изменение. [2]

Договор о предоставлении гарантии — договор, заключаемый на основании заявления аппликанта между банком и аппликантом, в котором отражаются условия и порядок предоставления гарантии.

Документарные операции — операции, в которых банк имеет дело только с документами, но не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств, к которым относятся документы. К документарным операциям относятся операции по аккредитивам, банковским гарантиям и инкассо.

Заемщик — индивидуальный предприниматель / юридическое лицо, с которым банк заключил договор о предоставлении займа.

Клиент — юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе действующий в интересах крестьянского (фермерского) хозяйства, имеющий счет в Банке и обратившийся в банк с заявкой на привлечение финансового инструмента или имеющий таковую потенциальную возможность / намерение.

Комиссии за выпуск и обслуживание гарантий / аккредитивов / инкассо — операционные комиссии, взимаемые банком в соответствии с разделами тарифов банка «Документарные операции и банковские гарантии».

Контракт — договор или соглашение купли-продажи товаров, работ или услуг, заключенный между покупателем и поставщиком товаров, работ или услуг.

Кредитная линия — соглашение между банком и заемщиком, в рамках которого предоставляются финансовые инструменты (банковские займы, гарантии, аккредитивы) в пределах установленного лимита и периода времени на условиях, определенных в соглашении. [2]

Отметка валютного контролера — отметка работника отдела / сектора валютного контроля ОПЕРУ, подтверждающая проведение экспортно-импортного валютного контроля и оформление паспорта сделки (при необходимости) в соответствии с валютным законодательством Республики Казахстан. Данная отметка обязательно должна присутствовать на заявлении / письме клиента при выпуске банком гарантии в пользу нерезидента и/или по поручению нерезидента.

Отметка о соответствии подписи и печати — отметка ОПЕРУ / Службы кредитования, подтверждающая соответствие подписей и печатей на заявлении / письме клиента с образцами подписей и печатей, имеющихся в Банке.

Подтверждающий банк — банк, принимающий на себя обязательство в дополнение к обязательству банка-эмитента, по оплате по первому письменному требованию бенефициара.

Требование Бенефициара — письменное требование бенефициара произвести выплату по гарантии, оформленное в соответствии с условиями гарантии с отметкой о соответствии подписи и печати, если бенефициар является клиентом банка. В случае если бенефициар не является клиентом банка, требование должно сопровождаться нотариально удостоверенным документом с образцами подписей и оттиском печати бенефициара либо подлинность требования должна быть подтверждена банком Бенефициара путем передачи аутентифицированного SWIFT или телексного сообщения. [2]

1.2 Классификация, виды и правовые аспекты предоставления банковских гарантий в Казахстане

В зависимости от основания выплаты денежной суммы гарантии могут быть:

Условными — когда требование бенефициара должно сопровождаться документами, подтверждающими факт неисполнения аппликантом своих обязательств по контракту. Это могут быть копии неоплаченных инвойсов, копии транспортных документов, подтверждающих факт отгрузки в адрес аппликанта, копии актов приема-передачи товаров и т. д.

Безусловными — когда требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом без необходимости предоставления каких-либо документов, подтверждающих факт не исполнения аппликантом своих обязательств по контракту.

Гарантии могут подразделяться на импортные и экспортные.

Импортная гарантия — гарантия, выпущенная банком по поручению клиента банка / самого банка в пользу третьего лица (бенефициара). В данном случае клиент банка / банк является аппликантом по гарантии.

Экспортная гарантия — это гарантия, полученная банком в пользу клиента банка / самого банка. В данном случае клиент банка / банк является бенефициаром по гарантии. [2]

По критериям обеспечения гарантии делятся на следующие виды:

— покрытые — гарантии, обеспеченные 100% денежным покрытием в виде денег, отраженных на соответствующих счетах бухгалтерского учета

— непокрытые — гарантии, обеспеченные иным покрытием, кроме денежного

— бланковые — непокрытые гарантии без какого-либо обеспечения В настоящее время коммерческие банки Казахстана выпускают (предоставляют) банковские гарантии (тендерные, исполнения обязательств, возврата авансового платежа и другие) по поручению (заявлению) приказодателя (аппликанта) в качестве обязательства, по которому банк гарантирует третьему лицу (бенефициару) произвести оплату суммы, указанной в гарантии:

— в соответствии с тендерной / конкурсной документацией;

— по договорам на поставку продукции / товаров или оказания работ / услуг;

— произвести возврат авансового платежа / предоплаты и кредитов / займов в иностранной валюте и валюте РК при получении банком требования на оплату по гарантии, предъявляемым бенефициаром. [2]

Наиболее часто встречающиеся виды гарантий, с которыми банк совершает операции:

1. Тендерная гарантия — это гарантия, обеспечивающая обязательства участника тендера/конкурса перед организатором тендера/конкурса согласно тендерной/конкурсной документации

2. Гарантия платежа — это гарантия, обеспечивающая платежные обязательства Аппликанта по контракту (какое определение оставить полное / не полное).

3. Гарантия возврата предоплаты/авансового платежа — это гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств аппликанта, согласно условиям которой, Банк — гарант обязуется возместить покупателю (бенефициару) сумму предоплаты / авансового платежа, перечисленную в пользу аппликанта (продавца), в случае не исполнения аппликантом своих обязательств по поставке товаров, работ или услуг.

4. Гарантии исполнения обязательств — это гарантия, обеспечивающая обязательства аппликанта по договору купли-продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (за исключением договоров, заключенных по итогам тендеров) (какое определение оставить полное / не полное).

5. Контргарантия — гарантия, выпущенная Банком (банком — контргарантом) по поручению аппликанта в пользу второго банка (банка — гаранта) в качестве обеспечения, для дальнейшего выпуска банком — гарантом прямой гарантии в пользу бенефициара.

6. Гарантии под контргарантии банков — корреспондентов в пользу бенефициаров, которые являются клиентами данного банка. [2]

В соответствии с правилами выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года N 55 выдача банком банковской гарантии и поручительства осуществляется в соответствии с требованиями гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка. [3]

Выдача банком банковской гарантии и поручительства производится при выполнении следующих условий:

1) наличие у банка лицензии на проведение банковских операций, предусмотренных подпунктами 15, 16 пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» ;

2) наличие письменного согласия лица-должника на предоставление банком сведений о нем и выданной банковской гарантии или поручительстве в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Выдача банком банковской гарантии или поручительства, а также предъявление требований по исполнению обязательств по банковской гарантии или поручительству предусматривает их оформление в письменной форме (договор).

Договор банковской гарантии или поручительства должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника или фамилию, имя, (отчество — при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия или поручительство;

2) наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя, (отчество — при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком выдана банковская гарантия или поручительство;

3) наименование банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство;

4) номер и дату договора банковской гарантии или поручительства, и номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии или поручительства;

5) максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии или поручительства, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

6) способы обеспечения по выданной банковской гарантии или поручительству, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

7) срок, на который выдана банковская гарантия или поручительство, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство (срок действия банковской гарантии или поручительства), если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

8) условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии или поручительству. [3]

В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию (контргарантию) в пользу другого банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника.

Договор банковской контргарантии должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника или фамилию, имя, (отчество — при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская контргарантия;

2) наименование банка, выдавшего банковскую контргарантию в пользу банка-гаранта;

3) наименование банка-гаранта, в пользу которого по поручению должника банком выдана банковская контргарантия;

4) наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя, (отчество — при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком-гарантом выдана банковская гарантия;

5) номер и дату договора банковской контргарантии и номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской контргарантии;

6) максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

7) способы обеспечения по выданной банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

8) срок, на который выдана банковская контргарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую контргарантию (срок действия банковской контргарантии), если иное не установлено договором банковской контргарантии;

9) условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской контргарантии. [3]

Согласно правилам раскрытия информации юридическим лицом для целей получения банковского займа и (или) банковской гарантии, утвержденным постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 25 мая 2012 года № 194 под юридическим лицом, имеющим намерение получить банковский заем и (или) банковскую гарантию понимается лицо, которое раскрывает информацию о лицах, в совокупности владеющих прямо или косвенно более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций данного юридического лица, посредством представления одного (одних) из следующих документов (сведений):

1) копии учредительных документов;

2) копии выписок из реестра акционеров (участников);

3) копии выписок из торгового реестра (реестра акционеров или иного аналогичного документа, предусмотренного законодательством государства, в котором зарегистрирован нерезидент) с указанием учредителей (участников) и мажоритарных акционеров юридического лица-нерезидента;

4) сведений, размещенных на интернет-ресурсе фондовой биржи, осуществляющей деятельность на территории Республики Казахстан либо иностранного государства, либо электронных систем (типа REUTERS, Bloomberg);

5) финансовой отчетности на последнюю отчетную дату, подтвержденной аудиторской организаций;

6) копии проспекта выпуска ценных бумаг или иного аналогичного документа, предусмотренного законодательством государства, в котором зарегистрировано юридическое лицо — нерезидент, подтверждающего выпуск ценных бумаг;

7) сведений, размещенных на интернет-ресурсе Национального Банка Республики Казахстан или Комитета по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций, либо органа финансового надзора страны местонахождения юридического лица, владеющего прямо или косвенно долями участия в уставном капитале либо размещенными (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акциями юридического лица, либо на интернет-ресурсе депозитария финансовой отчетности, определенного в соответствии с законодательством Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности;

8) сведений, представленных финансовой организацией либо юридическим лицом-нерезидентом Республики Казахстан, имеющим статус банка, страховой организации, пенсионного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг, или являющимся организацией, осуществляющей кастодиальную деятельность, деятельность по доверительному управлению имуществом. [4]

В совокупную долю лиц, владеющих прямо или косвенно более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций юридического лица, включаются доли физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному из следующих критериев:

· контролируется Правительством Республики Казахстан, местным исполнительным органом либо иностранным государством;

· является международной организацией;

· является организацией, имеющей индивидуальный кредитный рейтинг не ниже присвоенного Республике Казахстан суверенного рейтинга или соответствующего ему рейтинга;

· является организацией, чьи акции включены в официальный список фондовой биржи Республики Казахстан и (или) фондовых бирж;

· имеется письменное подтверждение от органа финансового надзора страны происхождения юридического лица о том, что юридическое лицо уполномочено осуществлять финансовую деятельность в рамках законодательства данной страны. [4]

В случае отсутствия у юридического лица информации, предусмотренной в пункте 1 Правил, банк предоставляет банковский заем и (или) банковскую гарантию, при раскрытии юридическим лицом следующей информации:

1) о значительных операциях и операциях с аффилиированными (связанными) лицами, заключенных в течение последнего квартала, предшествующего дате представления информации, а также действующих на дату, предшествующей дате представления информации.

Под значительными операциями, указанными в абзаце первом настоящего подпункта, следует понимать операции (совокупность взаимосвязанных между собой операций), в результате которой (которых) приобретается или отчуждается (приобретено или отчуждено) имущество, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов юридического лица, отраженных в финансовой отчетности;

2) о лицах, прямо владеющих десятью и более процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций юридического лица, в совокупности владеющих более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций юридического лица, подтвержденную соответствующим документом, удостоверяющим права указанных лиц на дату представления документов юридическим лицом, а также их аффилиированных (связанных) лицах.

Указанными в абзаце первом настоящего подпункта лицами раскрываются цели владения десятью и более процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций юридического лица, а также планы и предложения, если таковые имеются, по продаже активов юридического лица, реорганизации или внесению значительных изменений в деятельность или управление юридического лица;

3) о дебиторах и кредиторах, на которых приходится преобладающая доля в дебиторской и кредиторской задолженности, подтвержденная соответствующими документами.

Под преобладающей долей, указанной в абзаце первом настоящего подпункта, следует понимать размер в десять и более процентов;

4) об активах юридического лица на территории Республики Казахстан и обязательствах перед резидентами Республики Казахстан. При этом не менее одной второй части активов юридического лица представлены активами, находящимися на территории Республики Казахстан, подтвержденными соответствующими документами. [4]

1.3 Зарубежный опыт применения банковских гарантий

Банковская гарантия широко применяется в международном торговом обороте, являясь при этом относительно новым правовым средством обеспечения платежа. Своей большой популярности она обязана крупным инвестиционным проектам на Ближнем Востоке, связанным, прежде всего с добычей нефти, строительством дорог и крупных промышленных объектов. В международной практике под банковской гарантией понимается самостоятельное, независимое от других договоров и контрактов, безотзывное обязательство банка-гаранта произвести платеж в соответствии с условиями данного обязательства по представлению письменного требования об уплате в случае невыполнения клиентом банка обязательств по поставкам или платежам. Таким образом, гарантия так же, как и аккредитив, является условным финансовым обязательством. Но если аккредитив исполняется при выполнении определенных условий, то гарантия при невыполнении каких-либо условий или обязательств, например обязательства заплатить. [5]

Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено там внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы гражданского и других отраслей законодательства, что, в конечном счете, влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства.

Однако, несмотря на достаточно частое использование в международном обороте, банковская гарантия не имеет специального регулирования в национальном законодательстве практически всех стран мира. [6, c. 49]

Поскольку нормы современного национального законодательства, применяемого к банковским гарантиям в различных странах мира, сильно отличаются друг от друга, с целью надлежащего обеспечения интересов кредиторов необходимо как можно полнее и тщательнее формулировать соответствующие условия договора с банком, предоставляющим гарантию, чтобы именно условия, согласованные сторонами, являлись тем источником, на котором исключительно базировались бы отношения по банковской гарантии в международной торговле. Это объясняется тем, что даже в банковских гарантиях, подчиняющихся Единообразному торговому кодексу США, который содержит специальные нормы, регулирующие указанные отношения, бенефициар должен согласовать важные для него условия, поскольку и правовая система США оставляет сторонам достаточно широкие рамки для заключенных между ними договоров о гарантиях.

Что же касается международно-правового регулирования банковских гарантий, то такие попытки предпринимаются давно.

Много в этой области сделала Международная торговая палата в Париже. Именно эта организация выработала Унифицированные правила для договорных гарантий (документ N 325). Данный документ был опубликован в 1978 году, новая редакция — в 1990 году.

Успех указанных публикаций привел к тому, что МТП разработала и опубликовала в 1992 году Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию (ICC Uniform Rules for demand guarantees) — документ N 458. Данные правила предназначены для использования при обязательствах гарантий, облигаций и иных платежных обязательств, согласно которым обязанность по уплате со стороны гаранта или эмитента наступает при предоставлении письменного требования либо иных документов, определенных в гарантии, и не зависит от того, осуществил ли участник данной операции оплату.

Однако Унифицированные правила не определяют четкую правовую природу гарантии, вследствие чего под данным термином, как уже указывалось, часто подразумевают разные правовые явления. Кроме того, в отличие от Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов или Унифицированных правил по инкассо публикации Международной торговой палаты в сфере гарантии не стали источником для регламентации большинства указанных отношений, вследствие чего их применение ограничено. Эти документы содержат обычные нормы. [6, c. 50]

К работе над унификацией правил по банковским гарантиям подключилась также и ЮНСИТРАЛ, которая разработала проект конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, окончательный текст которого был принят 24 — 26 мая 1995 года в Вене. При этом данный проект был рекомендован Генеральной ассамблее ООН с целью заключения Конвенции ООН. В дальнейшем ратифицирована Республикой Беларусь.

Можно выделить ее наиболее характерные черты:

1. Конвенция предусматривает универсальные механизмы регулирования в виде двух инструментов: собственно банковской гарантии и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее, имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов.

2. В силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выхолят за сферу применения Конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив).

Итак, исходя из практики международной торговли банковская гарантия, как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к национальным законам. При этом чаще всего используется законодательство государства — места нахождения банка. (Кроме того, стороны гарантии также соблюдают и иные императивные нормы национальных законодательств, регламентирующих финансовые отношения). [6, c. 52]

2.Анализ применения банковских гарантий в казахстане и особенности предоставления банковских гарантий в АО «Евразийский банк»

2.1 Анализ применения банковских гарантий в Республике Казахстан

2.1.1 Общий анализ применения банковских гарантий в Казахстане

В настоящее время заключая договора купли-продажи (предоставления работ / услуг), компании часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов.

В торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема:

— продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя;

— покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности.

Внимание сторон к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров.

Таким образом, возникает необходимость в подтверждении / гарантировании надлежащего исполнения обязательств, которым может выступать банковская гарантия.

Насколько банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы?

Банковская гарантия является свидетельством способности аппликанта по гарантии выполнять работу, поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

Банковская гарантия является для аппликанта мощным стимулом для выполнения договорных обязательств даже, если интерес аппликанта к данной сделке ослабевает.

Если аппликант по гарантии нарушает свои обязательства, бенефициар вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора.

Целевой аудиторией данного продукта являются: индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица, юридические лица — субъекты малого бизнеса. [2]

Для проведения анализа применения банковской гарантии в Казахстане были изучены официальные сайты пяти коммерческих банков Республики Казахстан: «Народный банк Казахстана», «Казкоммерцбанк», «Евразийский Банк», «БТА банк» и «ВТБ банк», благодаря информации выложенной на данных сайтах мною была составлена таблица 1. по видам гарантий предоставляемых данными банками.

Таблица 1 — Преимущества банков и виды их гарантий

Исходя из данной таблицы видно, что большинство банков предоставляют одинаковые виды банковских гарантий. Да и из преимуществ на своих сайтах они расписывают такие как сроки, репутация, количество филиалов в которых можно получить данную услугу и т. д., и почти у всех одно и то же. На данной стадии социально-экономического развития наибольшее внимание представляют собой такие виды гарантии как: тендерная, гарантия исполнения и гарантия возврата авансового платежа.

Таблица 2 — Анализ банков по ставкам вознаграждения по тендерным гарантиям

Проанализировав таблицу 2, мною были сделаны выводы, что «Банк Центр Кредит» и «Банк РБК» являются наиболее быстрыми по рассмотрению и выдачи банковских гарантий, но в то же время, «Банк Центр Кредит» имеет плавающие ставки вознаграждения от 1,5−5%, когда остальные банки имеют фиксированную ставку в размере 2%.

Ниже в приложениях, А — В будут показаны образцы заявлений для получения банковских гарантий в АО «Народный банк Казахстана», АО «Евразийский Банк» и АО «Казкоммерцбанк».

2.1.2 Сравнительно-правовой анализ применения банковских гарантий при оплате таможенных пошлин между таможенными органами государств — членов Евразийского экономического сообщества

Работая над данной курсовой работой я нашел данный анализ экспертов, цель которого является рассмотрение основных положений проекта Соглашения об обеспечении уплаты таможенных платежей путем внесения на счет таможенного органа денежных средств или путем использования гарантий банков при перемещении товаров под таможенным контролем между таможенными органами государств-членов Евразийского экономического сообщества на соответствие положениям международных договоров и национальных законодательств государств Сообщества.

Формирование унифицированных подходов к обеспечению уплаты таможенных платежей на основе таких способов, как банковская гарантия и внесение денежных средств на счет таможенного органа можно рассматривать как один из важных элементов таможенного регулирования в условиях интеграционных процессов, способствующих формированию таможенного союза. [16]

В настоящее время во всех государствах — членах ЕврАзЭС действуют таможенные кодексы, отдельные разделы которых посвящены регламентации обеспечения уплаты таможенных платежей. Так, в Республике Беларусь действует Таможенный кодекс от 6 января 1998 года № 133−3, в Республике Казахстан действует Таможенный кодекс от 5 апреля 2003 года № 401-II, в Кыргызской Республике — Таможенный кодекс от 12 июля 2004 года № 87, в Российской Федерации — Таможенный кодекс от 28 мая 2003 года № 61-ФЗ, в Республике Таджикистан — Таможенный кодекс от 3 декабря 2004 года № 62. В Республике Узбекистан осуществляется подготовка новой редакции Таможенного кодекса. В связи с этим в настоящем анализе будут учитываться подходы, заложенные в проекте новой редакции кодекса.

Следует отметить, что отдельные аспекты определения порядка обеспечения уплаты таможенных платежей сформулированы в нормативных актах подзаконного уровня.

Так, в Республике Казахстан действуют Правила применения обеспечения уплаты таможенных платежей и налогов таможенными органами (утверждены приказом Председателя Агентства таможенного контроля Республики Казахстан от 13.05.2003 г. № 199), в Республике Беларусь особенности применения банковской гарантии как способа обеспечения уплаты таможенных платежей определены в Положении о реестре банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, признанных в качестве гарантов обеспечения уплаты таможенных платежей, утвержденном постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 24 октября 2002 г. № 90.

Таким образом, во всех странах Сообщества к настоящему моменту сформирована законодательная база регулирования обеспечения уплаты таможенных платежей.

Следует отметить, что 26 февраля 1998 года в Москве в рамках Содружества независимых государств бы подписан Протокол «О едином порядке взимания таможенных платежей в государствах — участниках СНГ», в котором были сформулированы единые принципы к подходу взимания таможенных платежей. [16, с. 1]

Тем не менее, данный Протокол относит порядок обеспечения уплаты таможенных платежей к сфере национального законодательства, определяя требования к таможенному оформлению товаров при условии фактического поступления подлежащих уплате сумм таможенных платежей на счета таможенного органа.

Учитывая отмеченные выше особенности законодательства, в настоящем сравнительно-правовом анализе положений проекта Соглашения об обеспечении уплаты таможенных платежей путем внесения на счет таможенного органа денежных средств или путем использования гарантий банков при перемещении товаров под таможенным контролем между таможенными органами государств-членов Евразийского экономического сообщества были рассмотрены следующие аспекты регулирования исследуемой сферы правоотношений:

— общие условия обеспечения уплаты таможенных платежей;

— размер обеспечения уплаты таможенных платежей;

— способы обеспечения уплаты таможенных платежей;

— особенности использования банковских гарантий;

— особенности использования внесения денежных средств на счет таможенного органа.

Обеспечение уплаты таможенных платежей представляет собой совокупность мер имущественного характера, побуждающих участников таможенных правоотношений (в специально предусмотренных таможенным законодательством случаях) к исполнению обязанностей по уплате пошлин и налогов. [16, с. 2]

Обобщая правила, предусмотренные таможенными кодексами государств — членов ЕврАзЭС, обеспечение уплаты таможенных платежей осуществляется в следующих случаях: предоставление отсрочки или рассрочки уплаты таможенных платежей, условный выпуск товаров, перевозка или хранение иностранных товаров, осуществление деятельности в области таможенного дела, а также иные случаи, предусмотренные национальными таможенными кодексами. Исчерпывающий и наиболее подробный перечень обстоятельств, при которых не- 3обходимо обеспечение уплаты таможенных платежей, содержится в статье 338 Таможенного Кодекса Республики Казахстан, где каждый конкретный случай применения обеспечения обосновывается требованиями соответствующей статьи Таможенного кодекса, что представляет позитивный опыт для законодателей других стран Сообщества.

В отличие от Таможенного кодекса Республики Казахстан, предусматривающего 11 случаев применения обеспечения уплаты таможенных платежей, таможенные кодексы Кыргызской Республики, Российской Федерации, Республики Таджикистан, проект Таможенного кодекса Республики Узбекистан указывают только четыре конкретных случая, которые были перечислены выше. [16, с. 3]

Анализ положений статьи 122 Таможенного кодекса Республики Беларусь не позволяет сделать однозначный вывод о тех случаях, при которых требуется обеспечение уплаты таможенных платежей, относя этот вопрос на подзаконный уровень.

Рассмотрение положений актов Президента Республики Беларусь, Государственного таможенного комитета Республики Беларусь позволяет говорить, что предоставление обеспечения уплаты таможенных платежей необходимо в следующих случаях:

— для получения отсрочки или рассрочки уплаты таможенных платежей в соответствии со статьей 121 Таможенного кодекса Республики Беларусь (особенности реализации положений указанной статьи закреплены в Инструкции о порядке исчисления, уплаты и контроля за уплатой таможенных сборов за таможенное оформление, таможенной пошлины, акцизов и налога на добавленную стоимость, утвержденной постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 16 августа 2001 г. № 45);

— для получения отсрочки уплаты таможенных пошлин и НДС в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 20 ноября 1998 г. № 554 «Об отсрочке уплаты таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость» при наличии у плательщика задолженности по уплате таможенных платежей, процентов и (или) экономических санкций;

— для получения рассрочки уплаты таможенных платежей (кроме таможенных сборов за таможенное оформление) в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 13 ноября 1997 г. № 587 «О лизинге»;

— для получения рассрочки уплаты НДС в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 13 июня 2001 г. № 16 «О предоставлении рассрочки уплаты налога на добавленную стоимость при ввозе на таможенную территорию Республики Беларусь технологического оборудования и запасных частей к нему» при наличии у плательщика задолженности по уплате таможенных платежей, процентов и (или) экономических санкций;

— для ввоза на таможенную территорию Республики Беларусь товаров, подлежащих маркировке акцизными марками, — алкогольных напитков и табачных изделий (Инструкция о порядке ввоза на таможенную территорию Республики Беларусь товаров, подлежащих маркировке акцизными марками, утвержденная постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 21 августа 2000 г. № 47);

— при отсутствии на момент таможенного оформления документов, подтверждающих заявленную таможенную стоимость ввозимых товаров, либо доказательств, подтверждающих достоверность данных, используемых для ее определения, а также в тех случаях, когда условиями контракта предусмотрено положение о пересмотре цен с учетом реализации товара, в соответствии с которым окончательная цена ввозимого товара может быть определена по общей сумме платежей покупателя продавцу (Положение о порядке и условиях заявления таможенной стоимости товаров, ввозимых на территорию Республики Беларусь, утвержденное постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 20 декабря 2000 г. № 79);

— при таможенном оформлении товаров в таможенном режиме выпуска для свободного обращения с предоставлением льгот по уплате таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость, ввозимых в качестве вклада в уставной фонд коммерческих организаций с иностранными инвестициями (создаваемых в форме открытых акционерных обществ, а также банков и небанковских кредитно-финансовых организаций), их учредителями (Инструкция о порядке таможенного оформления товаров, ввозимых на таможенную территорию Республики Беларусь в качестве вклада иностранных участников в уставный фонд коммерческих организаций с иностранными инвестициями, с предоставлением льгот по уплате таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость, утвержденная постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 4 апреля 2003 г. № 26);

— при перевозке ввезенных товаров под таможенным контролем по таможенной территории Республики Беларусь, в том числе транзитом (Инструкция о мерах по обеспечению уплаты таможенных платежей при перевозке товаров под таможенным контролем, утвержденная постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 26 октября 2000 г. № 69).

При этом сумма обеспечения определяется как сумма таможенных платежей, подлежащих уплате при помещении товаров под таможенный режим выпуска для свободного обращения на основании ставок платежей, установленных законодательством Республики Беларусь.