Повиновение нормам обычая основано на следующих обстоятельствах:
человек живет по праву своих предков и уважает традиционный образ жизни;
человек страшится возмездия со стороны сверхъестественных сил, а не людей. Обычаи рассматриваемых правовых систем были весьма многочисленны и варьировались от общины к общине. Однако на практике мало чем отличались по сути в пределах одного района и одной этнической группы. При изменении социально-культурных условий и возникновении новых ситуаций сообщество, благодаря своей организованности, принимало необходимые меры и устанавливало определенное поведение. В отличие от религиозного права, в Африке были народности как с монархическим режимом правления, так и с демократическим. Также существовали первобытные племена без элементов политической организации. Обычаи в семейном праве основывались на матриархате либо на патриархате, а также на их многочисленных вариантах.
Использование земли регулировалось разнообразными правилами. Несмотря на разнообразие обычаев, африканское право выделяют на основании общности процесса, специфических принципов, институтов и техники. Правовой обычай основан на мифическом строении универсума, которое является установленным раз и навсегда. Поэтому африканцы негативно относятся к юридическим фикциям (институт давности, в результате которого изменяются правоотношения), а также к любому действию (например, продажа земли). Статичность африканского права базируется на социальных группах (триба, каста, деревня), которые существуют вне времени, а не на индивидах и семье, значительно более изменчивым.
Групповой признак африканских обычаев характерен для всех сторон жизни, поскольку в отношениях с внешним миром единым субъектом выступает группа, а не индивид. Например, брак рассматривается как объединение двух семей, земля принадлежит предкам и потомкам. Равно как и в религиозном праве, обычаи в африканском праве чаще выражены в определенных обязанностях и крайне редко касаются субъективных прав. Тогда как в религиозном праве юридические обязанности не отличаются от религиозных, так и в африканском праве они не отличаются от моральных. Африканцы не разделяют понятия права и справедливости, на соблюдении которой базируются все обычаи.
Имущественное и обязательственное право привязаны к статусу и являются неотделимыми от личных прав. Отличительной особенностью африканского обычного права является его групповая направленность, которая проявляется в подавляющем большинстве отраслей обычного права. Африканское право является правом сообщества, но не правом индивида. В свою очередь, особая роль сверъестественногопроявляется, например, в судебном разбирательстве. Так, для выяснения истины стороны клянутся, после чего проводится испытание «судом божьим» (ордалии). Основами судебных решений являются примирение и восстановление гармонии, нежели чем установление прав. За редким исключением обычаи содержат нормы с материальными элементами, подлежащими применению. Судебное решение должно увеличивать сплоченность группы и восстанавливать согласие и взаимоотношения между ее членами. Таким образом, правосудие является институтом примирения, а не применения материального права.
Более того, действенный механизм исполнения решений отсутствует. Зачастую индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от его исполнения. Другой особенностью африканских правовых обычаев является их устный характер, в отличие от обычаев в религиозном праве. Не существует ни одного письменного памятника или документа. Социальный порядок детально регламентируется так называемыми фомба, соответствующими китайским правилам или японским гири. В колониальный период было подготовлено около 150 «сборников обычаев». В 19−20 вв в африканских странах утвердился новый тип общества. Первоначально обычаи охватывали всю общественную жизнь и регулировали весь спектр общественных отношений (политическое и экономическое устройство, уголовное право и процесс, семейные отношения). Однако их статичность и слабая изменчивость привели к необходимости создания нового права (например, торгового, акционерного, патентного, морского).
Поскольку обычаи не регулировали данные правоотношения, многие правила были заимствованы с Запада. Другим примером являются трудовые правоотношения. Работа традиционно рассматривалась как соблюдение образа жизни предков, а не как средство для улучшения материального положения. Поэтому для обычаев сама идея трудового договора, по которому одна сторона обязывается исполнять трудовую функцию за вознаграждение была немыслима. Таким образом произошло разделение сфер регулирования. Африканское обычное право регулирует отношения между членами одного и того же общества или сообществ, близких по образу жизни.
Западное право регулирует отношения между африканцами и европейцами, а также для разрешения споров в соответствующей области. То есть оно применяется в дополнение к обычаям, а не вместо или против них.
3.2. Правовой обычай как источник японо-китайского права.
Японо-китайское право объединяет страны Дальнего Востока, разнообразные по своей истории и современному положению дел. Право в этом регионе наделено субсидиарной ролью и не рассматривается как средство обеспечения социального порядка и справедливости. Долгое время страны с данной правовой системой (Китай, Япония, Монголия, Корея, государства Индокитая) были обособлены в социальных и экономических отношениями со странами Запада и по сей день сохраняют традиционную структуру. У стран Дальнего Востока имеется немало различий, ибо социальное воздействие на личность связано во многих из них с разными концепциями общества, сложившимися под влиянием географических и исторических факторов. Особенностью является малая востребованность судебной системы, поскольку суд рассматривается как последняя возможность разрешить спор и восстановить порядок. Большое значение, в свою очередь, имеют досудебные примирительные процедуры. Поэтому даже сегодня, когда эти страны тесно взаимодействуют в экономической сфере с западными странами, например, японские компании, ведущие бизнес в России, крайне редко обращаются в суд за защитой своих законных интересов, стараясь решить конфликт путем дружественных переговоров. Это повышает их репутацию и значимость больше, нежели чем восстановление нарушенных имущественных прав в судебном порядке. Социальный статус человека, ищущего защиту своих прав через суд, резко понижается в глазах общества.
Более того, строго очерченные судебные решения, которые дают право и связанное с ним принуждение к исполнению, рассматривается крайнее неодобрительно. Основными методами охраны социального порядка является убеждение, развитие техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия. С течением времени в большинстве стран Дальнего Востока появились кодексы, а традиционные взгляды частично сменили коммунистические принципы устройства. Однако традиции до настоящего времени имеют огромное значение и являются важнейшим источником права. Структуры и институты западного типа, введенные в этих странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствии с традиционными моделями. Основной идеей обычаев Китая является гармония, которая проявляется во взаимоотношениях человека с природой и людей между собой.
Обычаи основаны на институтах добродетели и морали, главными примерами которой являются правители. Общественные отношения регулируются идеей согласия и поиска консенсуса. С философской стороны, обычаи основаны на постулате о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди. Законы в отношении земли и неба являются неизменными, а люди самостоятельно осуществляют поступки. Поэтому только от поступков людей зависит мировой порядок. Польза законов ограничена образцами поведения для антиобщественных представителей. Главным субъектом китайского правового обычая является семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи.
Обычаи предписывают правила поведения (риты), соблюдение которых в западном понимании соответствует соблюдению законом. Поэтому китайцы не принимают идеи строгости и абстрактности права в его европейском понимании. В идеале законы не должны применяться, судебные решения не должны выноситься. Обычаи содержатся в письменной форме в различных литературных источниках. Поэтому для права на осуществление правосудие администратор сдавал экзамен литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников, принадлежащих к наследственной касте.
Заключение
.
В заключение важно отметить, что мы рассмотрели сущность и отличительные особенности правового обычая как источника права как с общетеоретической точки зрения, так и в практике религиозного и традиционного права. Выполнив работу, мы пришли к следующим выводам. Во-первых, правовой обычай исторически является первой формой права и присутствует в разной степени во всех правовых системах современности. Современные теоретики выделяют пять отличительных особенностей правового обычая как источника права, среди которых длительный период существования, устный характер, формальная определенность, локальный характер по территориальному и религиозному признакам, санкционированность государством. Ввиду разнообразия правовых обычаев, и, как правило, отсутствия кодифицированной письменной фиксации, обычаи делят на виды и подвиды по различным классификационным признакам. Это облегчает понимания их сути и значения в современном праве различных правовых систем. Во-вторых, мы рассмотрели характерные особенности правового обычая в религиозном праве на примере мусульманского и еврейского права.
Особенностями правового обычая в этом случае определяются его тесной связью с религией и соответствующими божественными велениями. Среди особенностей можно выделить верховенство обычая над законами, письменную фиксацию, отсутствие прямой связи с конкретным государством, использование специфического механизма применения к современным отношениям через толкование религиозными деятелями. Данные обычаи распространяются на верующих конкретной религии вне зависимости от места их нахождения. В третьих, мы рассмотрели характерные особенности правового обычая в традиционном африканском и японо-китайском праве. Правовой обычай, как и в религиозном праве, обладает непререкаемостью авторитета и верховенства культовых установлений. Отличительными особенностями правового обычая являются его малая гибкость, действие по территориальному признаку и включение элементов сверхъестественного. Для судебной практики они играют незначительную роль, поскольку она слабо востребована в традиционном праве. Роль закона в традиционном праве связана либо с предупреждением и пресечением преступного антиобщественного поведения, либо с нуждами регулировать отношения со странами и институтами других правовых систем.
Таким образом, автор считает цель работы достигнутой, а задачи выполненными.
Список использованных источников
.
Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. М., 2006 — 1093 с. Бошко, С. В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права.№ 1, 2003. — 33−42 с. Вопленко, Н. Н. Источники и формы права: учеб.
пособие / Н. Н. Вопленко. —.
Волгоград, 2004 — 327 с. Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права: Автореф. Дис.. канд. Юрид. наук. Саратов, 2000 — 15 с. Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К.
М. Жоффре-Спинози. — М.: Международные отношения, 2003 — 502 с. Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005 — 16 с. Лопуха А. Д., Зельцер И. М. Обычное право: вопросы теории и современная практика. Новосибирск, 2002 — 249 с.
Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположения. М. -.
Юнити Дана, 2008 — 392 с. Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Автореф. Дис.. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002 — 15 с. Максмович Л. Б. Законодательство субъектов Российской Федерации о браке и семье // Юридическая антропология.
Закон и жизнь. М., 2000 — с.21−29.Малько А. В. Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях: учебное пособие — «Проспект», 2010 — 117с. Малько А. В., Нырков В. В., Шундиков К. В. Теория государства и права. — М.: Норма, 2010 -302 с. Мартышин О. В. Теория государства и права. — М.: Норма, 2009 — 401 с.
Марченко М. Н. Теория государства и права. Элементарный курс. Издание 2. -.
М.: Норма, 2009 — 289 с. Муромцев, Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. № 2, 1992. — 19−26 с. Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики.
Ростов-на-Дону, 1999 — 195 с. Рассказов Л. П. Теория государства и права. Издание 2. — М.: РИОР, 2009 — 290 с. Свечникова, Л. Г.
Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы // Государство и право. № 9, 1998.- 34−48 с. Супатаев A.M. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. М., 1985. — 21−35 с. Сулейманов Т. Ф. Религия и право // Онтология и аксиология права. — Омск: Изд-во Ом.акад.
МВД России, 2007 — 318 с. Сюкияйнен, Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права Л. Р.
Сюкияйнен. — М., 1986 — 132 с. Тартинская И. Обычай и обыкновение в праве // Право и экономика.
№&# 160;1, 2007 — 40−56 с. Традиционная нормативная культура, организация власти и экономика народов Северной Евразии и Дальнего Востока. М., 2000 — 203 с. Фелотов А. В. Происхождение, установление и функционирование обычного права // Юридические науки. № 1 (23), 2007.
— 17−24 с.
