Однако впоследствии все равно законодатель должен вносить соответствующие изменения в нормативный акт, содержащий пробел.
В настоящее время в юридической литературе ведется не только дискуссия о возможности такого закрепления, но и делаются попытки сформулировать критерии восполнения пробелов судами.
В качестве такого ориентира должна выступать неизменность основ правового регулирования. Другими словами, правовые прецеденты, принятые в результате устранения пробела, не должны вносить нормативное содержание правовой системы новые элементы, способные изменить саму правовую основу регулирования. Принимаемое правоприменительным органом решение должно быть полностью замкнутым на разрешении определенной ситуации.
Пробелы обладают различной юридической природой, существуют разнообразные причины появления пробелов, что обусловливают многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в ходе правотворческой деятельности, направленной на устранение пробела. Среди таких решений могут быть криминализация (декриминализация) деяния, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.
Криминализация направлена на устранение существующего в уголовном праве пробела. В целом. Пробел является существенным недостатком законодательства, что приводит к тому, что правоприменительные органы являются бессильными перед негативными явлениями общественной жизни. Однако необходимо отметить и излишнюю криминализацию некоторого общественного явления, что также будет сказываться негативно на обществе, хотя вред такой будет менее выражен. Следует отметить выделение специальных норм, которые направлены на изменение типа общественных, подлежащих регулированию с помощью специальной нормы.
Декриминализация выступает другим путем устранения пробела. Рассматривая декриминализацию можно отметить характерный прием — новое толкование уголовно-правовой нормы, которая сохраняет силу, но сужает объём запрещаемого поведения.
Другой разновидность правотворчества будет выступать конкретизация признаков состава преступления. Правовая природа такой разновидности в юридической литературе трактуется неоднозначно. Исходя из того, что пробел в виде неконкретизированности закона является недостатком законотворческой деятельности, его устранение должно осуществляться только законодателем путем конкретизации нормы.
Особое значение, значимость и одновременно сложность имеет конкретизация так называемых оценочных признаков. В тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддаётся формализации и может быть определено, например, через количественные показатели — делать это необходимо.
Создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих, новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая. Пока ещё этот приём законодательной техники должного места в уголовном законе не занял.
В УК РФ практически отсутствуют нормы, закрепляющие правила квалификации преступлений. Поэтому важнейшей задачей, которая стоит перед законодателем и уголовно-правовой наукой, является оказание помощи правоприменителю в уяснении смысла тех уголовно-правовых норм, которые страдают недостаточно определённым содержанием. Эта задача может быть решена с помощью правоположений.
Толкование норм права также может быть рассмотрено как способ устранения пробела. Однако до конца еще не ясен механизм такого способа, не определено имеет ли толкование правотворческие элементы.
В юридической литературе высказывается мнение, что толкование осуществляется в отношении конкретной нормы права. При пробелах такая норма отсутствует. Исходя из этого, невозможно говорить о толковании «пустого» места, поскольку не выражена воля законодателя никаким образом. При такой ситуации толкование будет приобретать правотворческую функцию, то не совсем верно.
Обращаясь к толкованию, которое содержится в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ по различным категориям дел, можно отметить, что вопрос об их юридической силе вызывает многочисленные споры.
Российское действующее законодательство не упоминает, как уже подчеркивалось в работе, о руководящем характере таких разъяснений. Однако по факту подобные постановления обязательны, поскольку решения, вынесенные с другой мотивировкой будут отменены или изменены вышестоящей судебной инстанцией.
Другим видом толкования правовых норм является казуальное толкование, которое осуществляется по конкретному делу. Такое толкование имеет значение при решении проблем, возникающих в ходе применения пробельных уголовно-правовых норм.
В случае же, если подобное толкование содержится в судебном решении, принятом высшей судебной инстанцией, оно может оказать влияние на подход к разрешению аналогичных случаев в масштабах всей судебной системы.
Особым, специфическим видом толкования является толкование уголовного закона Конституционным Судом РФ. Решая вопросы о соответствии отдельных норм УК Конституции РФ, Конституционный Суд может, как блокировать некоторые уголовно-правовые нормы, так и, развивая положения уголовного закона, существенно трансформировать практику его применения.
Таким образом, в настоящее время среди ученых ведется дискуссия о границах восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности. Представляется, что придание судебным решениям правотворческой функции законодательно не предусмотрено, но фактически таковой обладает.
Заключение
.
Пробел формируется в тех случаях, когда определенный вопрос возникает в сфере правового регулирования, однако законодательное решение такого вопроса не предусмотрено или фрагментарно (частично) предусмотрено. Следует отметить существующую проблему разграничения пробелов в праве с таким понятиями как коллизия в праве, квалифицированное молчание, дефекты, оценочные понятия. Среди причин появления пробелов следует отметить объективную причину — постоянное изменение общественных отношений, и субъективную — ошибки, допущенные законодателем при регулировании конкретного аспекта общественного правоотношения.
В юридической литературе нет единого подхода к определению видов пробелов в трудовом праве. Исходя из многообразия определений пробелов права, выделяются и различные виды пробелов. Представляется, что в дальнейшем исследование видов пробелов продолжиться и будет выведена их логическая система видов.
В настоящее время среди ученых ведется дискуссия о границах восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности. Представляется, что придание судебным решениям правотворческой функции законодательно не предусмотрено, но фактически таковой обладает.
Рассматривая проблему пробелов в трудовом праве, следует указать на практическую трудность в разграничении пробела трудового права с такими явлениями как «дефекты», «квалифицированное молчание», «коллизии в праве», «оценочные понятия».
Применение ряда приемов и способов юридической техники помогает не допустить появления пробелов права на стадии принятия нормативных правовых актов. К таким приемам и способам, в частности, можно отнести: определение понятий, конкретизацию, толкование, отсылочные и бланкетные нормы, а также систематизацию, аналогию закона и аналогию права.
В юридической литературе нет единого подхода к определению видов пробелов в праве. Исходя из многообразия определений пробелов права, выделяются и различные виды пробелов. Представляется, что в дальнейшем исследование видов пробелов продолжиться и будет выведена их логическая система видов.
Использование таких специальных правоприменительных приемов, как аналогия закона и аналогия права, при выявлении пробелов в праве и, как следствие, возникновении спорных ситуаций целесообразно осуществлять в следующей последовательности:
поиск нормы в «родном» законодательстве;
использование межотраслевой аналогии;
применение аналогии права.
Среди причин возникновения пробелом права выступают:
1) непрерывное развитие и видоизменение объекта правового регулирования, в результате чего систематически появляются новые аспекты социальных взаимодействий, которые нуждаются в правовом урегулировании;
2) ошибки законодателя, осознанно или неосознанно не урегулировавшего отдельный аспект в соответствующем правоотношении при создании его нормативной модели.
В настоящее время в законодательстве о труде РФ нет дефиниций понятий «аналогия права», «аналогия закона». Что касается ст. 6 ГК РФ, содержащей определения терминов «аналогия закона» и «аналогия права», то, думается, она не может быть использована в других отраслях, в том числе из-за принципиальных различий в методах правового регулирования. Целесообразно разработать данные понятия во всех отраслях права.
Проблема эффективной реализации права требует дальнейшего теоретического осмысления, что, несомненно, повлечет за собой совершенствование законодательства.
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.
02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.
07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрании законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.
12.2001 № 197-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.
06.1996 № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
1996. № 25. Ст. 2954.
Федеральный закон от 12.
11.2012 № 188-ФЗ «О внесении изменений в статью 261 Трудового кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 47. Ст. 6399.
Федеральный закон от 27.
07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.
Абрамова А. И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 46 — 55.
Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1995.
Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Сов. юстиция. 1963. № 14. С. 17−19.
Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юридическая литература, 1980.
Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 2000.
Воронов И. Ю. Юридическая природа основополагающих принципов российского трудового права в контексте правовой политики Российской Федерации // Трудовое право в России и за рубежом. 2013. N 1. С. 32 — 36.
Горохов Б. А. Судебная защита трудовых прав граждан // Научно-практическая конференция Верховного Суда Российской Федерации по теме: «Практика рассмотрения судами дел о защите трудовых и социальных прав граждан Российской Федерации» на базе Тверского областного суда с 27 апреля по 29 апреля 2010 г. Тверь, 2010. С. 20.
Демин А. В. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования // Закон. 2012. № 2. С. 130−136.
Дресвянкин В. Б. Понятие и виды пробелов в российском трудовом праве // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. факультета Пермского ун-та. Пермь, 2000. Ч. I. С. 196−199.
Егорова Н.Е., Иванюк О. А., Потапенко В. С. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения // Журн. рос. права. 2006. № 11. С. 136 — 152.
Ершов В.В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М.: Дело, 1999.
Ершова Е. А. Сущность, источники и формы трудового права в Российской Федерации. М.: РАП, 2008.
Зайцева Е.С., Козловский П. В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. 2015. № 7. С. 33 — 37.
Климова М. А. Индивидуальное предпринимательство: организация работы. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2014.
Вып. 12.
Комаров С. А. Общая теория государства и права: Курс лекций. М.: Юрайт, 1995.
Кондрашев А. А. Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 20 — 37.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридическая литература, 1974.
Лазарев В.В., Липень С. В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрист, 2001.
Лисюткин А. Б. Ошибка как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2002.
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов и факультетов. М.: Юрист, 2001.
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 15. С. 10−13.
Офман Е. М. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в установлении баланса прав и интересов работников и работодателей // Культура: управление, экономика, право. 2014. № 2. С. 12 — 16.
Петров В. Проблемы работы с персоналом при покупке компании (анализ проблем и советы для бизнеса) // Трудовое право. 2015. № 12. С. 101 — 112.
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970. № 3. 25. С. 56.
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001.
Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Сов. государство и право. 1967. № 4. С. 23−24.
Тихомирова Л.В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр, 2002.
Черданцев А. Применение закона по аналогии // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 41−46.
Явич Л. С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976.
Определение Конституционного Суда РФ от 09.
04.2002 № 68-О «По запросу Арбитражного суда Республики Карелия о проверке конституционности пункта 5 статьи 83 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статей 4 и 11 Закона Российской Федерации «О донорстве крови и ее компонентов» // Вестник КС РФ. 2002. № 4.
Постановление Конституционного Суда РФ от 22.
11.2011 № 25-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 49 (ч. 5). Ст. 7333.
Постановление Конституционного Суда РФ от 15.
12.2011 № 28-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 52. Ст. 7639.
Определение КС РФ от 19.
05.1998 № 60-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерно-коммерческого банка «Вятка-банк» о проверке конституционности части четвертой статьи 15 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.
12.2009 № 11 715/09 по делу № А40−60 571/08−109−188 // СПС «Консультант.
Плюс".
Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений спортсменов и тренеров (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 08.
07.2015) // СПС «Консультант.
Плюс".
Справка по результатам обобщения судебной практики рассмотрения судами Пермского края споров об оплате труда за период с 2013;2014 годов (утв. президиумом Пермского краевого суда 11.
09.2015) // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление ФАС ВСО от 12.
12.2005 № А19−5581/05−45-Ф02−6153/05-С1 // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление ФАС ДВО от 03.
10.2006 № Ф03-А73/06−2/3319 по делу № А73−15 514/2005;50 // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление ФАС ЗСО от 17.
01.2007 № Ф04−7544/2006 (29 881-А27−14) // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.
12.2015 № 09АП-50 783/2015 по делу № А40−52 385/13 // СПС «Консультант.
Плюс".
Апелляционное определение Московского городского суда от 10.
11.2015 по делу № 33−33 918/2015 // СПС «Консультант.
Плюс".
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов и факультетов. М., 2001. С. 489.
Тихомирова Л.В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. М., 2002. С. 707.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 37.
Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 455.
Черданцев А. Применение закона по аналогии // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 41.
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 15. С. 10.
Цит. по: Кондрашев А. А. Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 20 — 37.
Там же. С. 11.
Егорова Н.Е., Иванюк О. А., Потапенко В. С. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения // Журн. рос. права. 2006. № 11. С. 136 — 152.
Дресвянкин В. Б. Понятие и виды пробелов в российском трудовом праве // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. факультета Пермского ун-та. Пермь, 2000. Ч. I. С. 197.
Венгеров В. А. Теория государства и права: учеб. / А. Б. Венгеров. — 5-е изд., стер. — М.: Омега-Л, 2008. С. 528.
Демин А. В. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования // Закон. 2012. № 2. С. 130.
Демин А. В. Там же. С. 130.
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001. С. 92.
Определение КС РФ от 09.
04.2002 № 68-О «По запросу Арбитражного суда Республики Карелия о проверке конституционности пункта 5 статьи 83 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статей 4 и 11 Закона Российской Федерации «О донорстве крови и ее компонентов» // Вестник КС РФ. 2002. № 4.
Справка по результатам обобщения судебной практики рассмотрения судами Пермского края споров об оплате труда за период с 2013;2014 годов (утв. президиумом Пермского краевого суда 11.
09.2015) // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановления ФАС ВСО от 12.
12.2005 № А19−5581/05−45-Ф02−6153/05-С1; ФАС ДВО от 03.
10.2006 № Ф03-А73/06−2/3319 по делу № А73−15 514/2005;50; ФАС ЗСО от 17.
01.2007 № Ф04−7544/2006 (29 881-А27−14) // СПС «Консультант.
Плюс".
Постановление Конституционного Суда РФ от 22.
11.2011 № 25-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 49 (ч. 5). Ст. 7333;Постановление Конституционного Суда РФ от 15.
12.2011 № 28-П // Собрание законодательства РФ. 2011. № 52. Ст. 7639.
Федеральный закон от 12.
11.2012 № 188-ФЗ «О внесении изменений в статью 261 Трудового кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 47. Ст. 6399.
Федеральный закон от 27.
07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.
Офман Е. М. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в установлении баланса прав и интересов работников и работодателей // Культура: управление, экономика, право. 2014. № 2. С. 12 — 16.
Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 258 — 259.
Лазарев В.В., Липень С. В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 369.
Алексеев С. С. Указ. соч. С. 258 — 259.
Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 144.
Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд. М., 2000. С. 436 — 437.
Там же.
Зайцева Е.С., Козловский П. В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. 2015. № 7. С. 33 — 37.
Лисюткин А. Б. Ошибка как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2002. С. 17.
Апелляционное определение Московского городского суда от 10.
11.2015 по делу № 33−33 918/2015 // СПС «Консультант.
Плюс".
Климова М. А. Индивидуальное предпринимательство: организация работы. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2014.
Вып. 12. 192 с.
Петров В. Проблемы работы с персоналом при покупке компании (анализ проблем и советы для бизнеса) // Трудовое право. 2015. № 12. С. 101 — 112.
Горохов Б. А. Судебная защита трудовых прав граждан // Научно-практическая конференция Верховного Суда Российской Федерации по теме: «Практика рассмотрения судами дел о защите трудовых и социальных прав граждан Российской Федерации» на базе Тверского областного суда с 27 апреля по 29 апреля 2010 г. Тверь, 2010. С. 20.
Там же. С. 19.
Там же.
Воронов И. Ю. Юридическая природа основополагающих принципов российского трудового права в контексте правовой политики Российской Федерации // Трудовое право в России и за рубежом. 2013. N 1. С. 32 — 36.
Ершова Е. А. Сущность, источники и формы трудового права в Российской Федерации. М.: РАП, 2008.
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.
12.2009 № 11 715/09 по делу № А40−60 571/08−109−188 // СПС «Консультант.
Плюс".
Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений спортсменов и тренеров (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 08.
07.2015) // СПС «Консультант.
Плюс".
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970. № 3. 25. С. 56.
Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Сов. государство и право. 1967. № 4. С. 23−24.
Ершов В.В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 1999.С. 45−46.
Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.С. 85.
Ершов В.В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 1999. С. 45.
Комаров С. А. Общая теория государства и права: Курс лекций. М., 1995. С. 179.
Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Сов. юстиция. 1963. № 14. С. 17.
Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 96.
Абрамова А. И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 46 — 55.
Там же. С. 49.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.
12.2015 № 09АП-50 783/2015 по делу № А40−52 385/13 // СПС «Консультант.
Плюс".
Определение КС РФ от 19.
05.1998 № 60-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерно-коммерческого банка «Вятка-банк» о проверке конституционности части четвертой статьи 15 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» // СПС «Консультант.
Плюс".
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.
06.1996 № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
1996. № 25. Ст. 2954.
