Проблемы, возникающие при назначении (избрании) адвоката третейским судьей

По мере развития системы третейского судопроизводства все более актуальной становится проблема формирования корпуса третейских арбитров. Критическое отношение Президента РФ к качеству юридического образования, обнародованное на заседании Ассоциации юристов 16 апреля 2009 г. и в последующих выступлениях, обусловлено снижением профессионализма практикующих юристов.

Законодатель (ст. 10 Закона о третейских судах) предусмотрел право сторон хозяйственного спора самостоятельно избирать для обращения третейские суды и персоналии третейских судей. Таким образом, предполагалось автоматическое функционирование механизма качественного профессионального отбора третейских арбитров. С точки зрения здравого смысла субъект не станет обращаться за профессиональной помощью к непрофессионалу. Своего рода естественный отбор по признакам честности и профессионализма.

Наличие высшего юридического образования в обязательном порядке требуется от третейского арбитра, рассматривающего спор лично, и от председателя состава третейских судей. Таким образом определен своеобразный образовательный ценз для претендентов на звание третейского судьи (хотя в состав коллегии третейских судей может входить и лицо, не имеющее высшего юридического образования). На третейских судей не распространяет действие Кодекс судейской этики и Закон РФ от 26.06.1992 № 3132−1 «О статусе судей в Российской Федерации». Законодательство РФ о третейских судах и международных экономических арбитражах не содержит ограничительных требований по профессиональной принадлежности третейских судей, что создает возможность привлекать к деятельности третейских судов в качестве арбитров высококвалифицированных адвокатов.

В силу ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность определяется как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе. Высокая квалификация адвоката обеспечивается реализацией положений ст. 7, 9, 12 Закона: адвокатом может стать лишь лицо с высшим юридическим образованием и опытом правовой работы, успешно сдавшее квалификационный экзамен, адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать квалификацию.

В то же время ст. 2 Закона гласит, что адвокат не в праве вступать в трудовые отношения в качестве работника за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности. Именно ссылка на эту норму лежит в основе расширительного толкования ограничения на профессионально-трудовую деятельность адвоката и позволяет утверждать ряду представителей органов юстиции о невозможности функционирования адвоката в качестве третейского судьи. Но буквальное толкование законодательного обременения позволяет рассматривать в качестве запрещенной для адвоката деятельности лишь деятельность в рамках трудовых отношений. Формально адвокат может даже заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания юридических услуг.

В ходе отправления своих функций третейский судья не вступает в трудовые отношения. Особенно это очевидно в отношении третейских судов ad hoc. Но и в постоянно действующих судах отсутствуют трудовые отношения. В силу ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовых функций, подчинении работником правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда.

Деятельность же третейского судьи имеет иные основания. Прежде всего, очевидно отсутствие фигуры работодателя третейского судьи (нельзя же в качестве такового воспринимать избравшую его сторону), он не является субъектом служебного (корпоративного) подчинения, к нему не могут быть применены меры дисциплинарного взыскания. Вознаграждение третейского судьи, как часть третейского сбора, носит характер не заработной платы (не имеет никакого отношения к фонду заработной платы, в силу чего и не подлежит соответствующему налогообложению), а гонорара. Данную точку зрения разделяет и Президиум ВАС РФ. В своем постановлении от 31.03.2009 № 17 412/08 Суд указал, что деятельность в качестве третейского судьи не опосредуется трудовым отношением, а статус третейского судьи не относится к государственным или муниципальным должностям.

Пикантность ситуации придает тот факт, что в рамках данного дела упомянутая судебная инстанция высказывала противоположные мнения по рассматриваемому вопросу. Изначально суд исходил из того, что хотя деятельность в качестве третейского судьи и не является трудовой, и на отношения, в которые вступает третейский судья, не распространяется законодательство о труде, она (деятельность) является оплачиваемой и потому может быть приравнена к трудовой деятельности. Таким образом, деятельность адвоката в качестве третейского судьи не является разрешенной федеральным законом для его статуса в рамках допустимых трудовых отношений. Впоследствии Президиум ВАС РФ по этому же делу сформулировал иное положение (см. определение от 10.02.2009 № 17 412/08): ни Закон о третейских судах, ни Закон об адвокатуре не содержат императивных норм, запрещающих адвокатам осуществлять полномочия третейского судьи в третейском разбирательстве.

Изложенное позволяет рассматривать сложившуюся практику отмены третейских решений по основанию рассмотрения дела третейским судьей-адвокатом и дисциплинарного преследования адвокатов, выполняющих функции третейских судей, как не соответствующую закону. Помимо этого следует также отметить, что деятельность третейских судов также не является предпринимательской деятельностью и не может преследовать извлечение прибыли.

В адвокатском сообществе, к сожалению, распространено мнение, что третейское разбирательство является разновидностью оказания юридических услуг. Следовательно, если адвокат избран в качестве третейского судьи для решения конкретного спора, то эта его деятельность по своему характеру ничем не отличается от традиционной адвокатской деятельности — оказание правовой помощи на профессиональной основе. Крайне негативное заблуждение. Оказание юридических услуг сопровождается формированием специфических отношений между адвокатом и клиентом: адвокат в своем поведении связан позицией клиента, его деятельность направлена на квалифицированное удовлетворение интересов клиента в правовой помощи, адвокат не может представлять противоположно направленные интересы сразу двух клиентов (конфликт интересов). Третейская деятельность является разновидностью своеобразного симбиоза реализации прав граждан и юридических лиц на судебную защиту собственных прав и интересов и самозащиты собственных интересов. Третейский судья по своему характеру является не чем иным, как независимым арбитром, который не может оказывать предпочтение ни одной из сторон третейского разбирательства, а тем более отстаивать ее интересы (принцип независимости третейского судопроизводства).