Правовая природа, субъекты и объект правоотношения по организации и проведению азартных игр

Среди нормативных правовых актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, в первую очередь следует отметить Конституцию РФ, часть вторую ГК РФ, часть вторую НК РФ, Закон № 244-ФЗ, Федеральные законы от 11 ноября 2003 г. № 138-?3 «О лотереях», от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ, постановления Прави;

тельства РФ от 23 августа 2007 г. № 540 «О составе и порядке представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», от 10 июля 2007 г. № 441 «Об утверждении Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, от 26 декабря 2011 г. № ИЗО «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», от 4 февраля 2013 г. № 75 «Об утверждении положения о государственном надзоре в области организации и проведения азартных игр» и другие подзаконные нормативные правовые акты.

В связи с тем что правила, регламентирующие деятельность в сфере организации игр и пари, содержатся в нормативных правовых актах различной отраслевой принадлежности, в настоящее время остается дискуссионным вопрос о правовой природе правоотношений, возникающих в сфере игорного бизнеса. Несмотря на то, что ряд ученых отстаивает точку зрения об административно-правовой природе данных правоотношений^[1], в научной литературе большинство исследователей придерживаются концепции их гражданско-правовой природы^[2] и исходят из п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, в связи с тем, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Отмечается, что исследуемые правоотношения являются имущественными, договорными и алеаторными. Договорный характер отношений, возникающих из игр и пари, установлен в ст. 1063 ГК РФ, определяющей, что данные отношения «основаны на договоре». Договорная природа исследуемых алеаторных отношений подчеркнута также в ст. 364 НК РФ и Законе № 244-ФЗ (п. 1 и 2 ст. 4) с указанием на то, что игры и пари возникают из соглашений. Участие в азартных играх сопровождается взаимным волеизъявлением двух и более лиц, игорного заведения и игрока, имеющим форму договора об организации азартных игр (пари) на условиях, определяемых игорным заведением.

В научной цивилистической литературе, исходя из того, что пари является разновидностью игр, при характеристике договоров об организации игр (пари) подчеркивается их публичный характер, взаимность, возмездность. Поскольку возникновение прав и обязанностей участников игр (пари) зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить, договоры об организации игр (пари) относятся к числу условных сделок. В зависимости от воли участников или правил, установленных организаторами, договоры, заключаемые в игорной сфере, относят как к реальным, так и к консенсуальным^[3].

По мнению О. В. Коваленко, форма и порядок заключения договора об организации игр (пари) различаются в зависимости от отдельных его разновидностей и особенностей использования игрового оборудования. С ее точки зрения, в связи с тем что ст. 1062 и 1063 ГК РФ не содержат особых правил, устанавливающих обязательную форму заключенного сторонами договора об организации игр (пари), то при его заключении следует руководствоваться общими правилами о форме сделок (ст. 158−163 ГК РФ) и специальными — о форме договоров (ст. 434 ГК РФ). Изложенная позиция дает основание утверждать, что договор об организации игр (пари) может быть заключен как в устной, так и в письменной форме, а иногда и в форме конклюдентных действий, посредством использования игровых автоматов^[4]. Обязательства, возникающие из данного договора, представляют собой натуральные обязательства в том смысле, что, не пользуясь правовой защитой, они существуют и исполняются^[5].

И. Н. Романова, разделяя точку зрения об имущественном характере исследуемых правоотношений, выделяет следующие основные их отличительные признаки: непредсказуемость и случайный характер результата, на наступление которого стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияние; рисковый (алеаторный) характер; публичный характер, за исключением случаев, когда соглашения заключаются между двумя или несколькими участниками игры или пари без участия профессионального организатора; условный характер заключаемых соглашений; возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента, являющееся основанием участия в игре или пари; мотив участия в игре или пари — либо обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей (например, признание, подтверждение статуса лидера)^[6].

В научной литературе также обращается внимание на предпринимательский характер исследуемых правоотношений^[7]. Однако не все исследователи общественных отношений, связанных с проведением игр и пари, регламентируемых гл. 58 ГК РФ, разделяют данную точку зрения, обращая внимание на то, что риск по обязательствам из игр и пари не приводит к оптимизации распределения материальных благ в аспекте предпринимательской деятельности, так как они основаны на слепом случае, а не справедливом участии в торгово-хозяйственном обороте. По их мнению, следует различать природу предпринимательского риска и риска участия в алеаторной сделке^[8].

Принимая во внимание мнение «почтенного немецкого профессора» Г. Дернбурга о том, что «под игрой разумеется соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями ради удовлетворения страсти участников к игре; другими словами, это — стремление, рискуя, получить прибыль, провести в таком занятии время»^[9], не менее уважаемый российский ученый В. А. Белов отмечает: «При игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права». По его авторитетному мнению, «риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но проигрыш — следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности»^[10].

Представляется, что данная точка зрения справедлива лишь отчасти — только в отношении игрока. Однако азартная игра — это не односторонний процесс. В настоящее время проводимая государственная политика в сфере правового регулирования организации игорного бизнеса дает все основания считать, что организация азартных игр представляет собой разновидность предпринимательской деятельности, приносящей организатору доходы или убытки. В связи с этим более взвешенной представляется позиция С. Н. Шеленкова, считающего, что субъект, организующий азартные игры, несет существенный риск того, что понесенные им затраты на организацию азартных игр не окупят себя, и он в итоге окажется в убытке^[11]. Вывод о том, что организация игр и пари относится именно к отдельному виду предпринимательской деятельности, подтверждается также положениями ст. 364 НК РФ, где отмечается, что игорный бизнес является предпринимательской деятельностью, связанной с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющейся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В том, что организаторы игорного бизнеса являются предпринимателями, не оставляет сомнений анализ Закона № 244-ФЗ, в котором отмечается, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории РФ (ст. 6), и которые согласно ст. 5 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» вправе осуществлять операции с денежными средствами или иным имуществом.

Следует отметить, что российский законодатель предъявляет серьезные требования и к финансовому состоянию организатора азартных игр. Так, в соответствии с п. 6 Закона № 244-ФЗ стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее:

• 1) 600 млн руб. -для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов;
• 2) 1 млрд руб. — для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Помимо определенных требований, предъявляемых к организаторам азартных игр, п. 3−5 ст. 6 указанного Закона возлагают на них и определенные обязанности:

• — предоставлять сведения, необходимые для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр;
• — обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении;
• — соблюдать установленные Правительством РФ в соответствии с данным Законом правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр.

По мнению законодателя, данные меры позволят сократить количество игорных заведений и соответственно повысить эффективность государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности организаторов игорного бизнеса^[12].

Второй стороной договора об организации игр (пари) выступает участник азартной игры, т. е. физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (ст. 4 Закона № 244-ФЗ). Аналогичные предписания содержит и ст. 364 НК РФ, которая определяет участника азартных игр как физическое лицо, принимающее участие в азартных играх и (или) пари, проводимых организатором игорного заведения (организатором тотализатора). В случае пристрастия лица к азартным играм, ставящего его семью в тяжелое материальное положение, в соответствии со ст. 30 ГК РФ оно может быть ограничено судом в дееспособности.

Следует обратить внимание на то, что закон вполне обоснованно различает категории «участники азартной игры» и «посетители игорного заведения», которыми признаются находящиеся в игорном заведении участники азартных игр, а также иные лица, доступ которых в игорные заведения не запрещен в соответствии с законом (п. 1 ст. 7 Закона № 244-ФЗ).

Важным результатом законотворческой деятельности по праву следует признать также установление в п. 2 ст. 7 Закона № 244-ФЗ запрета на посещение игорного заведения физическими лицами, не достигшими возраста 18 лет. Буквальное толкование данной нормы позволяет указать на существующий запрет для организатора заключать соглашения об игре (пари) с любыми несовершеннолетними, включая эмансипированных граждан, а также граждан, вступивших в брак до достижения 18-летия, которые, как следствие, не рассматриваются с правовой точки зрения в качестве субъектов игорного дела.

Такой законодательный подход, по мнению И. Н. Романовой, представляется вполне оправданным, поскольку создание семьи, самостоятельное осуществление предпринимательской деятельности, выполнение трудовой функции по договору с работодателем не достигшими совершеннолетия гражданами далеко не во всех случаях означают завершение процесса психоэмоционального формирования их личности, следовательно, сохраняется необходимость обеспечения защиты данной категории субъектов права от влияния факторов, способных обусловить отклонения от их здорового развития^[13]. Вместе с тем представляется достаточно действенным также установление запрета не только на посещение, но и на принятие участия в азартных играх, проводимых в игорном заведении, и не только для несовершеннолетних, но и для владельцев, руководителей, должностных лиц игорных заведений и лиц, осуществляющих контроль за игорной предпринимательской деятельностью.

Таким образом, в настоящее время не приходится сомневаться в том, что организатор азартных игр является предпринимателем, осуществляя при этом легальную предпринимательскую деятельность. Следовательно, логично предположить, что участник азартной игры должен иметь статус потребителя и пользоваться в соответствии с этим правовой защитой своих интересов в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей». Однако Роспотребнадзор считает, что на отношения, связанные с организацией, проведением игр (пари) и участием в них, нормы законодательства о защите прав потребителей не распространяются.

Обоснование этой позиции содержится в письме Роспотребнадзора от 12 мая 2010 г. № 01/7191−10−32 «О некоторых вопросах, касающихся компетенции Роспотребнадзора в сфере защиты прав потребителей». По мнению руководителя данной Федеральной службы Г. Г. Онищенко, события, касающиеся обстоятельств участия граждан в разного рода конкурсах, играх, пари и т. д. с объявленным призом, выигрышем и т. п., и возникающие в связи с этим отношения, имеющие вполне определенное самостоятельное правовое регулирование в рамках гражданского законодательства (гл. 56 и 58 ГК РФ), нормами законодательства о защите прав потребителей не регулируются, в связи с чем их оценка с компетенцией и полномочиями Роспотребнадзора в установленной сфере деятельности никак не связана.

При этом Г. Г. Онищенко справедливо обращает внимание на то, что Закон № 244-ФЗ как системообразующий источник права дает определения целого ряда понятий, используемых в сфере проведения азартных игр, в том числе таких как «азартная игра», «пари», «ставка», «выигрыш» и др., что позволяет установить квалифицирующие признаки соответствующих отношений, по которым они в конечном итоге идентифицируются как отношения в области игорного бизнеса. К примеру, азартная игра — это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1 ст. 4 Закона № 244-ФЗ); пари — азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 2 ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Далее в письме отмечается, что практически аналогичные определения азартной игры и пари приведены в ст. 364 НК РФ, дающего помимо прочего определение игорного бизнеса, согласно которому это — предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, нс являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг, что является вполне логичным. Однако далее на основании анализа действующего законодательства делается весьма любопытный вывод: «Ни азартная игра, ни пари, т. е. по сути — любое основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с неким лицом, соответствующим определению „организатора азартной игры“ (п. 5 ст. 4 Закона № 244-ФЗ), товарами (работами, услугами) не являются в принципе и, следовательно, предметом правоотношений, на которые распространяются нормы законодательства о защите прав потребителей, быть не могут» .

Думается, что данный вывод не вполне корректен и связан в первую очередь, если быть более точным, с определением не предмета, а объекта правоотношений. По мнению ряда исследователей, объект правоотношения, возникающего из договора об игре (пари), составляет деятельность участника, направленная на извлечение материальной выгоды (получение выигрыша)^[14], т. е. речь идет об услуге по организации и проведению азартных игр, и, следовательно, на данные отношения должно распространяться законодательство о защите прав потребителей.

Более того, по мнению Г. Г. Онищенко, дополнительным аргументом в пользу того, что на отношения, связанные с организацией, проведением игр (пари) и участием в них (даже в случае их полностью легального проведения в установленном законом порядке), нормы законодательства о защите прав потребителей не распространяются, служит то обстоятельство, что если согласно п. 1 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей» защита прав потребителей осуществляется судом без каких-либо изъятий из этого общего правила, то в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ требования граждан, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, изначально не подлежат судебной защите (за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, первопричиной которых является неисполнение организатором игры обязанности по выплате выигрыша).

Однако представляется, что данная позиция законодателя, отмеченная в письме Роспотребнадзора, в связи с изменениями государственной политики в сфере правового регулирования организации и проведения азартных игр требует пересмотра, и в первую очередь действующего гражданского законодательства.

В настоящее время формулировка ст. 1062 и п. 3 и 5 ст. 1063 ГК РФ видится некорректной. Действительно, в соответствии со ст. 1062 требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией азартных игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением случаев, регламентируемых п. 5 ст. 1063. По нашему мнению, представляется необходимым распространить действие формулировки п. 5 «нарушение договора со стороны организатора» на положение п. 3, т. е. на «отказ организатора от проведения игр в установленный срок» и «отмену игр и перенос срока». Более того, право судебной защиты должно быть распространено на все случаи неисполнения обязанностей организатора игр или нарушения прав игрока. Следует указать на применимость условий о ничтожности к алеаторным сделкам, закрепить правило о том, что договор об организации азартных игр (пари), заключенный в месте, не предназначенном для проведения азартных игр, а также с лицом, не достигшим 18 лет, ничтожен. Таким образом, требования граждан и юридических лиц, связанные с участием в играх и пари, не должны подлежать судебной защите лишь в том случае, если организация и проведение азартных игр осуществлялись в нарушение положений Закона № 244-ФЗ, в котором регламентируются особенности правового режима предпринимательской деятельности организатора азартных игр.

• [1] См., например: Берекет В. М. Административно-правовое регулирование игорного бизнеса: автореф, дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 16; Головян А. Ю. Проблемы правового регулирования налогообложения игорного бизнеса // Финансовое право. 2005. № 2. С. 40−43; Малые Н. И. Налогообложение игорного бизнеса // Финансы. 2004. № 8. С. 38−42 и др.
• [2] См., например: Коваленко О. В. Игры и пари в гражданском законодательстве Российской Федерации: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010; Романова И. Н. Особенности правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и пари: историко-правовой анализ и новый правовой режим: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008.
• [3] См.: Коваленко О. В. Указ. соч. С. 14.
• [4] Там же. С. 15.
• [5] См.: Шеленков С. Н. Правовая природа договора азартных игр // Право и экономика. 2010. № 3. С. 26.
• [6] См.: Романова И. Н. Указ. соч. С. 16−17.
• [7] См.: Шеленков С. Н. Понятие азартных игр по российскому праву: теория и практика. Гражданин и право. 2009. № 7. С. 66.
• [8] См.: Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 9.
• [9] Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право: М., 1900. С. 341.
• [10] Белов В. А. Указ. соч. С. 16.
• [11] См.: Шеленков С. Н. Правовая природа договора азартных игр. С. 30−31.
• [12] См.: Тюрина И. Н. Указ. соч. С. 67.
• [13] См.: Романова И. Н. Указ. соч. С. 23.
• [14] См., например: Романова И. Н. Указ. соч. С. 23.