Ограничения, налагаемые по управлению и контролю в предпринимательской деятельности организаций с иностранными инвестициями

1. Ограничения на участие иностранных граждан в органах управления коммерческой организации с иностранными инвестициями. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Законодательство вводит ограничения на участие иностранных граждан в органах управления коммерческой организации с целью недопущения установления над ней контроля. Так, руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) и главный бухгалтер субъекта страхового дела — юридического лица должны постоянно проживать на территории РФ (п. 5 ст. 32.1 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

Создание на территории РФ авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условии, если его руководитель является гражданином Российской Федерации и количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не превышает одну треть состава руководящего органа (п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ).

2. Ограничение на установление прямого контроля иностранного инвестора над коммерческой организацией с иностранными инвестициями. В этом случае ограничивается возможность иностранного инвестора оказывать решающее влияние на деятельность конкретной коммерческой организации. Если установление квоты призвано не допустить преобладание иностранного капитала в отдельной отрасли экономики и характеризуется временным периодом действия, то ограничение участия инвестора в конкретной организации направлено на предотвращение прямого контроля иностранного инвестора над такой организацией.

В настоящее время обозначенные ограничения существуют в следующих отраслях:

• 1) авиастроение. Авиационная организация — юридическое лицо, основной целью деятельности которого являются разработка, производство, испытания, эксплуатация, ремонт и (или) утилизация авиационной техники (абз. 6 ст. 1 Федерального закона «О государственном регулировании развития авиации»);
• 2) авиаперевозки. Для авиационных предприятий (авиакомпаний) доля участия иностранного капитала не может превышать 49% уставного капитала (п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ). Под авиационным предприятием понимается юридическое лицо, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ (ч. 1 ст. 61 Воздушного кодекса РФ);
• 3) средства массовой информации. Закон РФ от 27.12.1991 № 2124−1 «О средствах массовой информации» ограничивает право учредителей телеи видеопрограмм, а также телевещательных организаций (юридических лиц) отчуждать акции (доли) в их уставном (складочном) капитале, если такое отчуждение влечет появление в уставном (складочном) капитале указанных программ и (или) организаций доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50 или более процентов. В отдельных случаях коммерческая организация с иностранными инвестициями не может выступать учредителем иной организации. Так, российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации, осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации (ст. 19.1 Закона). Такое ограничение является дополнительным к общему запрету иностранным инвесторам быть учредителями средств массовой информации.

Подобные ограничения существуют во многих странах. В Японии и на Украине по законодательству о СМИ иностранное участие в телекомпании не должно превышать 30%. Во Франции участие иностранных (не из стран — членов ЕС) физических или юридических лиц в акционерном капитале телекомпаний ограничено 20%;

4) страховые организации. В настоящее время ограничение сохраняется в отношении организаций, занимающихся отдельными видами страхования. В рамках соглашений с ВТО предусмотрена постепенная отмена данного ограничения. На первом этапе через пять лет после вступления России в ВТО доля иностранного участия будет увеличена до 51%. А еще через пять лет до 100%. При этом Россия сохранила право на 49%-ное ограничение доли иностранного участия для страховых организаций, осуществляющих страхование государственных закупок.

Страховые организации с долей иностранного участия более 49% либо являющиеся дочерними по отношению к иностранному инвестору не могут осуществлять отдельные виды страхования, например операции по страхованию жизни, обязательным видам страхования, обязательному государственному страхованию, имущественному страхованию, связанному с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также по страхованию имущественных интересов государственных и муниципальных организаций (п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

• 3. Ограничение права на приобретение в собственность коммерческих организаций с иностранными инвестициями земельных участков. Юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды (ст. 3 Федерального закона от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»).
• 4. Льготы, гарантии при создании и деятельности коммерческой организации с иностранными инвестициями. Привлечение иностранных инвестиций обеспечено конституционными гарантиями, а также гарантиями, содержащимися в ГК РФ, Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», международно-правовых нормах. Законодательно закрепленные гарантии обеспечивают реализацию правомочий иностранных инвесторов. Так, законодательство РФ предусматривает освобождение от уплаты: а) НДС имущества (технологического оборудования, комплектующих и запасных частей к нему), ввозимого в качестве вклада в уставные (складочные) капиталы организаций (п. 7 ст. 150 НК РФ); б) таможенных пошлин на товары, ввозимые в качестве вклада иностранного учредителя (ст. 37 Закона РФ от 21.05.1993 № 5003−1 «О таможенном тарифе» и постановление Правительства РФ от 23.07.1996 № 883).

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» содержит большое число льгот и гарантий, относящихся к коммерческим организациям с иностранными инвестициями: возмещение убытков от неправомерных действий государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов; возможность передачи своих прав (уступка требования) и обязанностей (перевод долга) другому лицу; гарантия компенсации при национализации и реквизиции; гарантия от неблагоприятного изменения законодательства РФ — стабилизационная («дедушкина») оговорка; гарантия надлежащего разрешения спора; участие иностранного инвестора в приватизации; право иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг; гарантия использования на территории РФ и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм; таможенные льготы (при приоритетном инвестиционном проекте) и др.

Представляется наиболее важным рассмотреть такую гарантию, как стабилизационная («дедушкина») оговорка. В общем виде стабилизационная оговорка призвана устанавливать для организации с иностранными инвестициями неизменность правового регулирования в течение определенно периода времени, т. е. в случае ухудшения правового положения по сравнению с тем, которое существовало на момент начала деятельности, такие положения не будут применяться к организации.

Стабилизационная оговорка была введена Указом Президента РФ от 27.09.1993 № 1466. За время действия оговорки изменялся порядок ее применения. В последнем варианте оговорка закреплена в ст. 9 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», которая предполагает дифференцированное применение «дедушкиной оговорки» иностранным инвестициям различного вида. Во-первых, к коммерческим организациям с иностранными инвестициями, в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 25%. Во-вторых, к коммерческим организациям с иностранными инвестициями, участвующими в инвестиционных проектах. При этом в последнем случае размер доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не имеет значения.

В научной литературе высказывается мнение о том, что условие ст. 9 Закона противоречит НК РФ и по этой причине не может применяться. Действительно, по смыслу ст. 9 Закона на коммерческие организации с иностранными инвестициями не распространяются изменения налогового законодательства, ухудшающие их положение. Такие исключения трактуются НК РФ как налоговые льготы. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (ст. 56 НК РФ). Но в п. 1 ст. 1 НК РФ указано, что законодательство РФ о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» принят не в соответствии с НК РФ, следовательно, не является законодательным актом о налогах и сборах. В связи с этим он не может регулировать налоговые правоотношения.

Кроме того, в налоговом законодательстве нет такого понятия, как совокупная налоговая нагрузка, используемая в Законе.

Существует судебная практика, когда коммерческим организациям с иностранными инвестициями удавалось отстоять свое право на использование стабилизационной оговорки (см. постановления Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа от 03.03.2004 № А56−17 028/03, от 21.10.2005 № А56−6543/2005). Неопределенность законодательства затрудняет применение нормы.

В настоящее время оговорка применяется только к коммерческим организациям с иностранными инвестициями, которые осуществляют приоритетный инвестиционный проект или доля иностранного участия составляет 25%.

Стабилизационная оговорка вводится в законодательство на период развития инвестиционных отношений. В странах с развитой экономикой такое положение, как правило, не применяется. Сравнительный анализ законодательства стран — получателей иностранных инвестиций и международной договорной практики в этой сфере за последние годы показывает, что «дедушкина оговорка» упоминается реже. ОЭСР в своих документах не дает рекомендаций о применении стабилизационной оговорки. Не говорится о ней и в Хартии экономических прав и обязанностей государств (12 декабря 1974 г.), ст. 2 которой специально посвящена международным инвестиционным отношениям.

5. Утрата статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями. Утрата статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями может произойти в результате ликвидации самой коммерческой организации, либо выхода из числа участников иностранного инвестора.

Согласно ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется на условиях, предусмотренных ГК РФ и иными федеральными законами.

Утрата статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями связана с выходом иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация утрачивает правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Законом (ст. 4).

Возникает вопрос о таможенных и налоговых льготах при утрате статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями. Так, ввозимый на территорию РФ вклад подпадает под режим «условно впущенного товара». В силу подп. 1 п. 1 и п. 2 ст. 151 ТК РФ товары подлежат условному выпуску, если льготы по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с законодательством РФ сопряжены с ограничением по пользованию и распоряжению товарами. Условно выпущенные товары могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставления льгот.

В соответствии с п. 3 ст. 327 ТК РФ при использовании условно выпущенных товаров в иных целях, чем те, в связи с которыми было предоставлено полное или частичное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов, применяются ставки таможенных пошлин, налогов, действующие на день принятия таможенной декларации таможенным органом.

Из приведенных нормативных положений следует, что при использовании условно выпущенных товаров в иных целях, чем те, в связи с которыми предоставлены льготы по уплате таможенных платежей, у декларанта возникает обязанность по уплате таможенных платежей по ставкам, действующим на момент принятия таможенной декларации. Теперь необходимо выяснить, что считать «целевым использованием» ввезенного вклада. В соответствии с п. 1 и 2 постановления Правительства РФ от 23.07.1996 № 883 товары, ввозимые на таможенную территорию РФ в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что такие товары: не являются подакцизными, относятся к основным производственным фондам, ввозятся в сроки, установленные учредительными документами, для формирования уставного (складочного) капитала.

В случае реализации указанных товаров причитающиеся к уплате на дату условного выпуска таможенные пошлины уплачиваются в соответствии с таможенным законодательством РФ. Из приведенных правовых норм следует, что льготы по уплате ввозной пошлины предоставляются в целях формирования уставного капитала коммерческой организации с иностранными инвестициями. То есть целевым использованием необходимо считать взнос товара в уставный капитал.

Таким образом, при утрате статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями организация теряет право на предоставление в дальнейшем льгот. Однако при этом не возникает нецелевого использования ввезенного ранее товара.