Надзор за соблюдением конституционных прав и свобод личности при принятии решений о заключении под стражу и производстве следственных действий

При применении мер процессуального принуждения и мер пресечения, а также при совершении следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод личности, прокурор обязан обеспечить надлежащий прокурорский надзор за неукоснительным соблюдением органами предварительного расследования требований уголовнопроцессуального закона, не допуская необоснованного ограничения прав и свобод граждан, добиваясь во всех случаях нарушения этих прав восстановления законности. Меры пресечения, связанные с ограничением свободы и личной неприкосновенности (заключение под стражу и домашний арест) в соответствии со ст. 10, 29, 107−109 УПК РФ, а также залог и перечисленные в п. 1 этой главы следственные действия применяются и производятся исключительно на основании судебного решения, поэтому полномочия прокурора по надзору за законностью их применения и соблюдением указанных прав отличаются от ранее рассмотренных.

В соответствии с установленными УПК РФ правилами, следователь, усмотрев наличие оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или залога, производства следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав личности, выносит соответствующее мотивированное ходатайство и с согласия руководителя следственного органа направляет его в суд, правомочный принять решение. В аналогичных случаях дознаватель обращается в суд с ходатайством, получив на это согласие прокурора. Как видим, роль прокурора в схожих ситуациях различна. В одном случае он санкционирует обращение органа уголовного преследования в суд, соответственно, изучает предварительно само ходатайство и обосновывающие его материалы уголовного дела. В другом — прокурор получает лишь уведомление о разрешении на производство следственного действия. Данное ходатайство с ним не согласовывается и его одобрения не требует. Этим объясняется и различная функция прокурора в судебном заседании при разрешении ходатайства органа следствия и дознавателя.

Рассматривая участие прокурора в решении вопроса о применении меры пресечения или производстве следственного действия как способ надзора за законностью ограничения прав и свобод участников уголовного судопроизводства, назовем конкретные методы осуществления надзора с учетом формы предварительного расследования. По делам, расследуемым в форме предварительного следствия, прокурор реализует свои надзорные полномочия путем изучения направленного в суд ходатайства и прилагаемых к нему материалов, ознакомления с материалами находящегося в производстве следователя уголовного дела, участия в судебном заседании и дачи заключения по существу заявленного следователем ходатайства. По делам, расследуемым в форме дознания, прокурор осуществляет надзор за законностью применения меры пресечения и проведения следственного действия такими способами, как дача согласия или отказ в согласии на обращение с ходатайством в суд, и обоснование этого ходатайства, в случае согласия, в суде. Участвуя в судебном заседании, прокурор вправе заявлять отводы и ходатайства, представлять доказательства, участвовать в исследованиях всех представленных суду материалов, высказывать свое мнение по всем возникающим и подлежащим обсуждению вопросам. Прокурор вправе также обжаловать принятое судом решение, приносить свои возражения на жалобы, поданные стороной защиты или потерпевшим.

Правила рассмотрения судом ходатайств органа предварительного расследования, предусмотренные ст. 108 и 165 УПК РФ, имеют существенные отличия. Если в ст. 108 УПК РФ хоть кратко, но говорится о процедуре судебного заседания, то в ст. 165 УПК РФ порядок рассмотрения ходатайства не прописан никак. Это различие объективно обусловлено характером самих следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности, их эффективность в значительной степени зависит от неожиданности проведения, требующей сохранения принятого решения в тайне от заинтересованных лиц, по крайней мере, до его реального исполнения. Однако требование доказанности оснований ограничения конституционных прав и свобод граждан представляется неоспоримым. Необоснованное судебное решение о проведении следственного действия, также как о применении меры пресечения, не может служить целям защиты прав и свобод соответствующего лица, поэтому отсутствие в судебном заседании обвиняемого и его защитника не освобождает суд от обязанности проверить законность ходатайства органа расследования и дать согласие на его проведение только в случае действительной в этом необходимости. Следовательно, органы уголовного преследования не освобождаются от обязанности доказывать наличие оснований ограничения прав и свобод личности при производстве следственного действия.

Рассмотрим сквозь призму прокурорского надзора эти судебно-контрольные производства, в первую очередь, процедуру рассмотрения вопроса об ограничении свободы при применении меры пресечения — заключения под стражу.

Безусловно, судебная процедура в досудебном производстве не может быть абсолютно такой же, какая предусмотрена для разрешения вопроса о виновности лица, но, тем не менее, определенные элементы справедливости и состязательности здесь необходимы. Обвиняемый (подозреваемый) ни при каких обстоятельствах не может быть лишен по усмотрению стороны обвинения прав на состязательное, с участием независимого суда, рассмотрение вопроса о законности и обоснованности его заключения под стражу, на полную информированность о доказательствах, которые могут быть использованы судом для принятия решения, права на предоставление квалифицированной юридической помощи, в своей совокупности образующих право на справедливую судебную процедуру. Стоит отметить, что в целом, порядок рассмотрения судом ходатайства о заключении лица под стражу, построен российским законодателем с учетом указанных элементов справедливости.

Предусмотренная ч. 6 ст. 108 УПК РФ процедура судебного разбирательства по рассмотрению ходатайства о применении меры пресечения, на первый взгляд, чрезвычайно проста: «В начале судебного заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица». В действительности, эта процедура является значительно более сложной, она имеет состязательную форму, что связано с необходимостью обеспечения прав участников судебного заседания, проведения всестороннего исследования относящихся к предмету разбирательства обстоятельств дела. В ней есть место для заявления и обсуждения ходатайств и отводов, представления и исследования доказательств, выступления с речами и даже репликами. Участие в судебном заседании обеих сторон придает состязательность процедуре рассмотрения ходатайства о применении меры пресечения.

Участие прокурора в судебном заседании по рассмотрению ходатайства следователя или дознавателя о применении меры пресечения является обязательным (ч. 4 ст. 108 УПК РФ). Этим обеспечивается выполнение им функции надзора за обоснованностью возбуждения следователем и дознавателем соответствующего ходатайства. Поэтому согласно Приказу № 162 прокурорам необходимо обеспечивать обязательное участие своих представителей в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайства следователя об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, а также о продлении срока содержания под стражей.

Прокурору, участвующему в судебном заседании, предлагается в каждом случае составлять письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства для приобщения к рассмотренным судом материалам и надзорному производству. Вывод об отсутствии оснований для поддержания ходатайства прокурору, участвующему в судебном заседании, рекомендуется согласовывать с руководителем прокуратуры (п. 1.6 Приказа № 162).

Участвуя в рассмотрении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, прокурор должен обеспечивать соблюдение требования закона об обязательном присутствии в судебном заседании обвиняемого и его защитника, поскольку в отсутствие обвиняемого рассмотрение ходатайства о применении меры пресечения допускается только в том случае, если он объявлен в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ). Данное положение ст. 108 УПК РФ направлено на обеспечение обвиняемому права лично предстать перед судом и изложить ему свое мнение по касающемуся его вопросу, что соответствует международным стандартам и применяется при решении вопроса о заключении под стражу как в ходе предварительного расследования, так и по его окончании. При неявке подозреваемого, обвиняемого рассмотрение вопроса о применении меры пресечения невозможно. Поскольку в данном случае суд возвращает ходатайство без рассмотрения, то прокурору следует принимать своевременные меры по обеспечению участия лица в судебном заседании.

Осуществляя надзор за законностью применения меры пресечения, прокурор должен учитывать не только права обвиняемого, но и интересы потерпевшего, как лица, пострадавшего от преступления, и субсидиарного обвинителя, чьи права ст. 108 УПК РФ должным образом не защищены. Возможность его участия в судебном заседании при рассмотрении вопроса о применении меры пресечения — заключения под стражу и продлении этой меры законом не предусмотрена. Этот недостаток законодательного регулирования отчасти уже восполнен Постановлением № 22, согласно которому: «когда решением вопроса о мере пресечения затрагиваются права и законные интересы потерпевшего, в том числе связанные с необходимостью защиты его личной безопасности от угроз со стороны подозреваемого, обвиняемого или обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба, он, его представитель, законный представитель вправе довести до сведения органов предварительного расследования, прокурора и суда свою позицию относительно избрания, продления, изменения, отмены той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также обжаловать принятое решение» (п. 15).

Прокурору необходимо выяснять мнение потерпевшего по этому вопросу и учитывать его при определении собственной позиции даже в том случае, если потерпевший не намерен участвовать в судебном заседании.

Участие в судебном разбирательстве обеих сторон означает, что принятию судебного решения предшествует доказывание, как специальная процедура, направленная на формирование у судьи готовности принять решение. Согласно логике состязательного процесса обязанность доказать лежит на том, кто утверждает (ei incumbit probation, quo dicit), а не отрицает (non negat). Отсюда следует, что деятельность лиц, ходатайствующих о разрешении на производство процессуальных действий, в том числе на применение мер пресечения, не исчерпывается направлением в суд соответствующего ходатайства, на них лежит обязанность доказать в суде необходимость производства этих действий и применения указанных мер, поскольку именно им принадлежит инициатива обращения в суд, ими определяются правовые требования, возражения противоположной стороны. Иными словами, обязанность должностного лица, заявившего ходатайство, доказать его в суде, безусловна: если бремя доказывания для этого лица оказалось непосильным, суд обязан отказать в удовлетворении ходатайства.

Таким образом, УПК РФ требует от следователя, дознавателя изложить в ходатайстве об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. К постановлению должны быть приложены материалы, подтверждающие ходатайство (ч. 3 ст. 108 УПК РФ), а само ходатайство должно быть обосновано в судебном заседании должностным лицом (ч. 6 ст. 108 УПК РФ). Из этих предписаний следует, что поскольку решение принимается судьей в связи с конкретными фактическими обстоятельствами, установленными (доказанными) в судебном заседании, вся предшествующая принятию решения процессуальная деятельность состоит в представлении, проверке и оценке тех сведений, которые приводят именно к этому решению, обосновывают его. Бремя доказывания оснований ограничения свободы подозреваемого, обвиняемого лежит на обвинителе.

Необходимо отметить, что роли участников уголовного процесса со стороны обвинения в ст. 108 УПК РФ распределены не лучшим образом. Согласно ч. 6 указанной статьи «прокурор или по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его». Однако это положение не применимо к делам, расследуемым в форме предварительного следствия. Следователь обращается в суд с ходатайством о применении меры пресечения с согласия руководителя следственного органа, т. е. без предварительного одобрения прокурора, в этих условиях и прокурор не обязан обосновывать в суде ходатайство следователя, не может он и поручать тому обоснование ходатайства. Роль прокурора в судебном заседании по рассмотрению ходатайства следователя сегодня иная. Надзор за законностью и обоснованностью ходатайства следователя о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, коль скоро оно не было с прокурором согласовано, переносится в судебное заседание, в ходе которого прокурору предстоит выработать собственную позицию по данному вопросу. Несогласие прокурора с ходатайством следователя не только возможно, оно следует из осуществляемой им надзорной функции, в то время, как анализируемая формулировка ч. 6 ст. 108 УПК РФ исходит из предрешенности его позиции, что недопустимо.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что ходатайство о применении меры пресечения в судебном заседании должен обосновывать следователь или руководитель следственного органа, а по делам, расследуемым в форме дознания, дознаватель или прокурор.

Прокурор в силу своего конституционного статуса обязан внимательно относиться к вопросу об ограничении свободы личности при заключении под стражу. Принимая решение о даче согласия дознавателю на возбуждение перед судом ходатайства о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу, прокурору необходимо помнить, что эта мера пресечения по делам, расследуемым в форме дознания (о преступлениях небольшой и средней тяжести), применяется как исключительная, поэтому следует во всех случаях выяснять причины, по которым дознаватель не считает возможным ограничиться иной, менее строгой мерой. Учитывая обстоятельства дела и личность подозреваемого, с особой тщательностью надо рассматривать вопрос о заключении под стражу несовершеннолетних, лиц пожилого возраста. При отказе в даче согласия необходимо выносить мотивированные постановления, которые подлежат приобщению к материалам уголовного дела (Приказ № 137).

Верховный Суд РФ в Постановлении № 22 указал, что, решая вопрос о мере пресечения, необходимо выяснять не только наличие оснований для применения меры пресечения, но и обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, т. е. проверять наличие оснований к задержанию подозреваемого. Прокурор, участвуя в судебном заседании, таким образом получает дополнительную возможность осуществлять надзор за законностью и обоснованностью задержания, проверить жалобу на незаконное задержание, принять меры к устранению выявленных нарушений. Выявив нарушение порядка задержания, несоответствие протокола задержания установленным в суде обстоятельствам происшедшего, истечение 48-часового срока с момента фактического задержания, прокурор высказывает мнение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства и немедленном освобождении задержанного.

Однако практика показывает, что не только органы уголовного преследования, в том числе и прокурор, но и судьи нередко игнорируют требование закона об исключительности меры пресечения — заключения под стражу, они более ориентируются на грозящее обвиняемому наказание в случае признания его впоследствии виновным, чем на предусмотренные в ст. 97 УПК РФ основания. Поэтому в качестве доказательств суду представляют документы, фиксирующие лишь факт совершения преступления и его тяжесть. Основания для применения меры пресечения в ходатайствах и постановлениях часто просто перечисляются, а их наличие обычно ничем не подтверждается. Мало внимания уделяется на практике вопросу о возможности ограничиться иной, менее строгой из предусмотренных законом мерой пресечения.

Давая согласие дознавателю на обращение с ходатайством в суд или изучая ходатайство следователя, формируя свою позицию по заявленному ходатайству в судебном заседании, прокурор должен помнить положения закона и разъяснения Верховного Суда РФ, содержащиеся в Постановлении № 22, о том, что основания применения меры пресечения и продления ее срока должны быть реальными, т. е. подтверждаться достоверными сведениями, доказательствами. Поскольку суд не вправе ссылаться на доказательства, не исследованные и не проверенные в судебном заседании, в том числе на результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением требований закона (ч. 1 ст. 108 УПК РФ), дискуссию о том, должен ли суд исследовать доказательства при рассмотрении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу, можно считать исчерпанной.

Статья 108 УПК РФ не определяет, какими именно материалами подтверждается обоснованность ходатайства следователя, дознавателя и прокурора об избрании в отношении подозреваемого в качестве меры пресечения заключение под стражу, но это не означает допустимости ее произвольного применения. Основания применения мер пресечения должны быть отражены не только в уголовном деле, которое в интересах сохранения тайны следствия в суд обычно не представляют, но и в судебном решении и протоколе судебного заседания. Изучаемые нами в течение ряда лет постановления и протоколы судей районных судов Самарской области, опубликованные постановления судей других судов, кассационные и надзорные постановления и определения Верховного Суда РФ позволяют утверждать: подавляющее большинство таких решений по показателю мотивированности и обоснованности требованиям, указанным в законе и Постановлении № 22, не соответствуют. Но судебный акт, если изложенные в нем выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, является не обоснованным (п. 1 ст. 380 УПК РФ), следовательно, подлежит отмене.

Вывод о достаточности представленных материалов для принятия решения — исключительная прерогатива суда, вследствие чего он вправе потребовать представления дополнительных материалов. Но и прокурор, мнение которого должно быть не менее обоснованным, чем судебное решение, вправе прибегать к истребованию от следователя и дознавателя дополнительных материалов.

Особенно важно исследовать доказательства, подтверждающие необходимость продления срока содержания обвиняемого под стражей. Поддерживая ходатайства органа предварительного расследования, прокуроры часто исходят лишь из тяжести обвинения и доводов о невозможности окончить расследование в установленные сроки. При этом нередко следователи неоднократно приводят одни и те же аргументы и ссылаются на необходимость выполнения одних и тех же следственных и процессуальных действий. Помня о своей роли блюстителя законности, прокурор прежде, чем он выскажет суду свое мнение о необходимости продления срока содержания под стражей, обязан проверить, имелись ли объективные причины не завершения расследования в срок. Если в ходе судебного заседания будет установлено, что необходимые следственные действия не были произведены, как это часто бывает из-за не надлежащей организации предварительного расследования, он вправе предложить суду продлить содержание обвиняемого под стражей на меньший, чем просит следователь, срок и потребовать устранения нарушений закона, которые привели к неэффективному расследованию. Приведем характерный для практики пример.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ, отменив постановление судьи Новосибирского областного суда от 21 октября 2005 г., которым срок содержания под стражей Г. был продлен до 14 месяцев 21 суток, указала следующее:

" Согласно ч. 3 ст. 109 УПК РФ срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях. Как следует из постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого Г. под стражей и постановления судьи от 21 октября 2005 г., в них не употребляется предусмотренное законом выражение «исключительный случай» и не мотивируется, в чем заключается исключительность случая, требующая продления срока содержания Г. под стражей.

Продлевая срок содержания обвиняемого Г. под стражей, судья в постановлении от 21 октября 2005 г. сослался на необходимость выполнения большого объема следственных действий, направленных на окончание предварительного следствия — ознакомление с материалами уголовного дела потерпевших, выехавших в Азербайджан, выполнение с обвиняемым требований ст. 217 УПК РФ и составление обвинительного заключения (по четырехтомному делу).

Однако при этом судьей в постановлении не дано оценки тому обстоятельству, что в том числе по тем же основаниям — необходимости ознакомления с материалами дела потерпевших, обвиняемых и их защитников и составления обвинительного заключения:

• — постановлениями от 14 сентября, 12 ноября 2004 г.; 13 января, 15 марта, 17 мая и 17 июня 2005 г. — срок предварительного следствия по делу многократно продлялся соответственно — до 4, 6, 8, 10, 12 и 15 месяцев, а указанные процессуальные действия так и остались не выполненными;
• — постановлениями судей от 18 ноября 2004 г., 20 января, 21 марта, 20 мая и 29 июля 2005 г. в связи с постановлениями следователя о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого Г. под стражей, в том числе по мотивам необходимости ознакомления потерпевших, обвиняемых и их защитников с материалами дела и составления обвинительного заключения — срок содержания обвиняемого Г. под стражей неоднократно продлялся, следователь указанные процессуальные действия в предоставленные ему сроки не выполнял, а обвиняемый Г. продолжал содержаться под стражей" ^[1].

Верховный Суд РФ в этом определении также указал, что в постановлении судьи от 21 октября 2005 г. не приведено мотивов, в силу которых обвиняемый Г. ив дальнейшем должен содержаться под стражей в связи с несвоевременным выполнением следователем требований ст. 215−220 УПК РФ. «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый может продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т. е. подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.

Продлевая срок содержания Г. под стражей, судья в постановлении от 21 октября 2005 г. указал, что он учитывает, что в настоящее время установлены не все соучастники преступления, данное обстоятельство дает основания полагать, что, находясь на свободе, Г. может воспрепятствовать производству по делу. Каким образом обвиняемый Г. может воспрепятствовать производству по делу, по которому необходимо выполнение требований ст. 215−220 УПК РФ, и какие доказательства подтверждают такой вывод судьи, в постановлении не приведено" ^[1].

Между тем, прокурор не только дал согласие^[3] на возбуждение следователем перед судом ходатайства об очередном продлении срока содержания Г. под стражей, но и поддержал это ходатайство в суде, чем в немалой степени способствовал вынесению судом незаконного и необоснованного решения о продлении срока содержания Г. под стражей. Необоснованное поддержание прокурором ходатайства о продлении срока содержания под стражей, как свидетельствует практика, не столь редкое явление. К сожалению, иногда допускается заключение под стражу и невиновного лица.

Следователем Нефтегорской межрайонной прокуратуры было возбуждено уголовное дело в отношении С. по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ (нарушение неприкосновенности жилища). В качестве меры пресечения к С. применили подписку о невыезде и надлежащем поведении. Поскольку по вызову мирового судьи, которому уголовное дело с обвинительным актом было направлено на рассмотрение, С. не явился, судья изменил меру пресечения на содержание под стражей, после чего возвратил уголовное дело прокурору по правилам ст. 237 УПК РФ. Постановлением следователя от 25 июня 2007 г. уголовное дело и уголовное преследование в отношении С. прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. С. обратился в суд с иском о возмещении вреда в порядке реабилитации, в чем ему было отказано на том основании, что мера пресечения —

заключение

под стражу — применена в связи с его собственным поведением — не явкой по вызовам мирового судьи. Отменяя это решение, Судебная коллегия по гражданским делам обоснованно указала на то, что применение меры пресечения было обусловлено не действиями обвиняемого, а незаконным уголовнъьч преследованием^[4].

Процедура принятия решений о производстве следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ, менее, если так можно выразиться, состязательна — в ней не только невозможно участие заинтересованного лица^[5], но и не предусмотрена обязательность участия стороны, заявившей ходатайство о выдаче разрешения. Однако отсутствие заинтересованного лица должно рассматриваться не как повод к упрощению процедуры выдачи судебного решения, а как обстоятельство, обуславливающее повышенные требования к обоснованности представленного суду ходатайства органа уголовного преследования. Требование доказанности оснований предложенных им мер означает невозможность подмены реального содержания контрольной деятельности суда «простым» наблюдением за приведением в ходатайстве следователя или в протоколе следственного действия тех или иных норм УПК РФ. Если суд ограничен проверкой одних лишь формальных моментов, то право вынесения решения по вопросу факта всецело предоставлено органу дознания, следователю и (или) прокурору, а роль суда сводится к регистрации обращений об ограничении конституционных прав и свобод личности, что не соответствует замыслам реформаторов системы уголовной юстиции. Наличие оснований для проведения следственного действия и необходимость ограничения конституционных прав личности, как и при заключении под стражу, требуется доказать, и эта обязанность лежит на обратившемся в суд органе уголовного преследования.

Поэтому, несмотря на то, что закон не требует обязательного присутствия следователя, дознавателя в судебном заседании в целях обоснования своего ходатайства о проведении следственного действия, это не предполагает, что они могут ограничиться направлением письменного ходатайства, а суд — проверкой ходатайства по формальным критериям (наличие постановлений о возбуждении уголовного дела и о возбуждении перед судом ходатайства, подписанного надлежащим лицом), не вникая в доказанность обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения. Универсальность требования обоснованности всех властных процессуальных решений (ч. 4 ст. 7 УПК РФ) делает его обязательным и для принятия решений этого вида, а необходимость обосновать решения требует исследования доказательств, представленных в обоснование ходатайства.

Участие прокурора в судебном заседании по рассмотрению ходатайства о разрешении на проведение следственных действий, по нашему мнению, должно быть обязательным. Принимая участие в судебном заседании по рассмотрению ходатайства о проведении следственного действия, ограничивающего конституционные права и свободы личности, прокурор должен принимать меры для выяснения того, есть ли для этого достаточные основания и нет ли иной возможности получить искомые доказательства. Утверждая это, мы исходим из того, что закон не обязывает следователя, дознавателя производить обыск, выемку в жилище, прослушивание переговоров по каждому уголовному делу. Он оставляет решение этих вопросов на усмотрение должностного лица, но это усмотрение должно быть основано на конкретных обстоятельствах, установленных материалами дела. Мнение прокурора о возможности проведения следственного действия, связанного с ограничением конституционных прав личности, должно быть обоснованным и мотивированным.

Необходимость доказывания оснований заключения под стражу, применения иной меры пресечения, проведения следственного действия требует использования формы и правил доказывания, присущих судебной процедуре. Рассмотрение всех форм судебного контроля в досудебном производстве в качестве форм осуществления правосудия позволяет говорить о применимости к рассматриваемой процедуре правил состязательного судопроизводства. И хотя полная состязательность в такой форме судебного контроля, которая предусмотрена ч. 3 ст. 165 УПК РФ, невозможна, суд не может принимать решение вне официального судебного заседания. Его проведение предполагает необходимость привлечения к нему стороны, заявившей ходатайство и ее выступление с обоснованием заявленных требований, оглашение и исследование представленных документов, вынесение решения, т. е. соблюдение процедурных правил доказывания, обеспечивающих справедливое разрешение любого вопроса. Отсутствие указания на обязательность участия в судебном заседании должностных лиц, заявивших ходатайство, не стимулирует ни доказательственную деятельность стороны обвинения, ни контрольную судьи. С одной стороны, судья получает возможность действовать методами, характерными для административного органа, с другой — он не может задать следователю или дознавателю необходимые для разрешения ходатайства вопросы, а значит, принять обоснованное решение по заявленному ходатайству.

Личное присутствие спорящих сторон не только обеспечивает каждой из них возможность участвовать в исследовании доказательств, но и право суда задать им интересующие его вопросы. Поэтому орган расследования не имеет права ограничиваться направлением в суд письменных материалов, а должен быть готов дать суду и второй стороне, а следователь — также и прокурору, необходимые пояснения. Прокурору следует добиваться от следственных органов представления в суд достаточных для обоснования ходатайства материалов, активно исследовать доказательства в судебном заседании, принимать меры к проверке доводов подозреваемого, обвиняемого и его защитника. Участвуя в судебном заседании, прокурор вправе знакомиться с материалами, представленными суду другими участниками производства по ходатайству, а также представлять в суд дополнительные материалы, имеющие отношение к его рассмотрению. Несмотря на то, что прямого указания на это в ст. 165, как и в ст. 108 УПК РФ, не содержится, этот недостаток восполняется разъяснениями Конституционного и Верховного Судов РФ^[6].

Вместе с тем, вероятно, стоит прислушаться к мнению ученых, предлагающих в необходимых случаях исследовать в судебном заседании устные объяснения лиц, участвовавших при проведении процессуальных действий, составлении документов (следователь или конкретный сотрудник, проводивший обыск или задержание в рамках отдельного поручения, понятые, свидетели и т. д.). Косвенным образом эту рекомендацию подтвердил и Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении № 22 применительно к возможности рассмотрения вопроса о применении меры пресечения по месту задержания подозреваемого. Пленум указал, что, располагая копиями надлежащим образом заверенных процессуальных документов, суд должен обеспечить участие в судебном заседании представителя следственного органа, которым были заверены поступившие документы. Нет сомнений в том, что это правило применимо и к другим ситуациям, когда суду необходимо получить объяснения следователя или дознавателя по тем или иным вопросам.

Процедура рассмотрения ходатайства о разрешении на производство следственных действий, предусмотренная ст. 165 УПК РФ, позволяющая суду рассматривать ходатайства органов уголовного преследования не только в отсутствие заинтересованного лица, но и без следователя, дознавателя и (или) прокурора (в соответствии со ст. 165 УПК РФ прокурор, как и следователь вправе участвовать в судебном заседании), не только не способствуют эффективному судебному контролю за соблюдением конституционных прав и свобод личности, но выводит решения следователей также из-под прокурорского надзора. Прокурор, с которым следователь не согласовывал своего ходатайства, может не узнать ни о поданном ходатайстве, ни о состоявшемся судебном решении, ни о проведенном следственном действии, ограничивающем конституционные права и свободы личности. Между тем, даже лишенный полномочий санкционировать обращение следователя к суду с ходатайством о таком следственном действии, прокурор не освобожден от обязанности осуществлять надзор за законностью ограничения конституционных прав и свобод личности. В связи с этим, несмотря на отсутствие прямого указания закона он, по нашему мнению, обязан участвовать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя о производстве следственных действий и давать свое заключение о соответствии постановления следователя требованиям законности, обоснованности и мотивированности. Кроме того, полагаем обязательным направление прокурору копии ходатайства следователя одновременно с направлением его в суд, чтобы у прокурора была возможность не только принять участие в решении этого вопроса, но и подготовиться к судебному заседанию. Отсутствие в УПК РФ указания на обязанность извещения прокурора о поступившем в суд ходатайстве фактически лишает прокурора права участвовать в его рассмотрении.

Многочисленные исследования подтверждают выводы, следующие из наших личных наблюдений: ходатайства о производстве следственных действий более чем в 90% случаев рассматриваются без участия должностных лиц, заявивших ходатайство, т. е. вне судебного заседания. Действуя единолично и фактически бесконтрольно, судья не мотивирован на исследование обосновывающих ходатайство материалов, даже если бы они были представлены. Поэтому ни в одном из изученных случаев рассмотрение ходатайства не сопровождалось получением каких-либо объяснений от должностных лиц, заявивших ходатайство, свидетелей или иными судебными действиями, которые свидетельствовали бы об устном и непосредственном исследовании материалов. Сами материалы, обосновывающие ходатайства, в суд не представляются, суд их анализ, по общему правилу, не проводит, поэтому проверить обоснованность судебного решения практически невозможно. Достигающий 100% уровень удовлетворения ходатайств органов расследования о производстве следственных действий позволяет говорить о неэффективности судебного контроля, превращенного в «выдачу разрешений», что приводит к нарушению или необоснованному ограничению прав личности, формирует в общественном правосознании негативное представление о роли суда. Такой высокий показатель удовлетворения ходатайств обусловлен отнюдь не адекватным ему уровнем их обоснованности, а фактическим отсутствием судебного контроля, нечеткой регламентацией этой процедуры в ст. 165 УПК РФ, несформированными традициями, отсутствием возможности проконтролировать обоснованность судебного решения и обжаловать его, и, как следствие, отсутствием практики отмены подобных решений вышестоящими судами.

Представляется бесспорным, что закрепление в ст. 165 УПК РФ требования об обязательном участии в судебном заседании прокурора, следователя, дознавателя, способно повысить уровень обоснованности решений о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности. Возможности прокурорского надзора за законностью и обоснованностью следственных действий не только не исчерпаны, но, к сожалению, и не востребованы.

Отстраненность прокурора от контроля за производством следственных действий уже сказалась на массовых нарушениях конституционных прав и свобод наших граждан. Широкую распространенность в следственной практике приобрел такой способ получения информации, как контроль и запись телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ), который при отсутствии эффективного контроля затрагивает права и законные интересы многих лиц, не причастных к совершению преступлений и не имеющих статуса участника уголовного процесса, например, совместно с обвиняемым пользующихся жилищем или телефонным аппаратом. Однако ни следователи, ни судьи не считают необходимым получить исчерпывающие сведения о лицах, конституционные права которых ограничиваются. В некоторых случаях суд выдает разрешение на прослушивание разговоров неизвестного лица, т. е. фактически на номер телефонного аппарата, которым это лицо может воспользоваться. Точно также производством следственного действия (обыска) в жилище зачастую нарушаются права лиц, проживающих совместно с лицом, на обыск у которого судом выдано разрешение.

Самарским областным судом ошибочное решение о наложении ареста на имущество В. было отменено как незаконное по следующим основаниям: при производстве по уголовному делу в порядке ст. 115 УПК РФ арест может быть наложен только на имущество, на которое может быть обращено взыскание. Имущество, принадлежащее другим членам семьи, в том числе трехкомнатная квартира, принадлежащая в равных долях В., его супруге и несовершеннолетнему сыну и являющаяся единственным местом их проживания, аресту не подлежит^[7].

При проведении следственного действия без судебного решения в случае, не терпящем отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), предварительный надзор прокурора и контроль суда за обоснованностью этого действия заменяется последующим. Следственное действие (осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в ст. 104.1 УК РФ) в условиях, не терпящих отлагательства, производятся на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этой ситуации следователь обязан в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомить судью и прокурора о его производстве и приложить к уведомлению копии постановления о производстве следственного действия и протокола для проверки законности его производства. Судья проверяет законность и обоснованность следственного действия в 24-х часовой срок с момента получения уведомления в судебном заседании. Роль прокурора в проверке законности произведенного следственного действия в ст. 165 УПК РФ не определена.

Тем не менее, прокурор вправе и обязан требовать от органа расследования своевременного направления ему уведомления о произведенных без судебного решения осмотре жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыске и выемке в жилище, наложении ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, а также материалов по результатам их производства для правовой оценки. Изучая эти документы, ему следует критически оценивать обоснованность проведения следственного действия без судебного решения, так как неотложность его проведения достаточно часто отсутствует или создается искусственно.

Поскольку следственное действие уже произведено и сохранение решения о его проведении в тайне утратило свою актуальность, судебное заседание по проверке законности этого следственного действия должно проводиться с обязательным предварительным уведомлением и участием всех заинтересованных лиц, включая следователя (дознавателя), прокурора и лица, права которого были ограничены, т. е. в состязательной форме. Мнение прокурора в данном судебном заседании должно быть основано на требованиях закона, а также он обязан принимать меры к обеспечению прав всех заинтересованных лиц, в том числе, при их неявке в судебное заседание.

Рассматривая жалобу гражданки А. Б. Дементьевой, которая не получила уведомление о времени рассмотрения судом вопроса о законности произведенного в ее жилище обыска, Конституционный Суд РФ указал, что ч. 5 ст. 165 УПК РФ, " регламентирующая порядок производства обыска в жилище в условиях, не терпящих отлагательства, а также последующую судебную проверку законности такого обыска, не содержат каких-либо предписаний, которые лишали бы лицо, в чьем жилище произведен обыск, возможности участия в такой проверке в случае заявления им ходатайства об этом или обжалования незаконности произведенного обыска. Ее положения, вместе с тем, не исключает право суда в случае неявки заинтересованного лица в судебное заседание по неуважительной причине рассмотреть данный вопрос в его отсутствие. Предоставление такому лицу возможности участвовать в судебном заседании обусловливается, в частности, самим характером осуществляемого судебного контроля, предполагающим проверку соблюдения следователем требований закона как относительно уголовно-процессуальной формы, так и в части, касающейся установления оснований для производства обыска, в том числе обосновывающих его безотлагательность" ^[8].

• [1] Определение Верховного Суда РФ от 29 декабря 2005 г. № 67−005−93.
• [2] Определение Верховного Суда РФ от 29 декабря 2005 г. № 67−005−93.
• [3] Речь идет о положениях закона, действовавших в 2005 г. Как видим, прокурор, осуществлявший процессуальное руководство расследованием, не обеспечил его эффективного расследования.
• [4] Извлечение из определения Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 12 декабря 2007 г. // Судебная практика. Приложение к информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области. Самара. 2008. № 1 (28), май.
• [5] Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 195-ФЗ ст. 165 УПК РФ дополнена ч. 3.1 следующего содержания: «3.1. При рассмотрении ходатайства о производстве следственных действий, касающихся реализации или уничтожения вещественных доказательств, указанных в пункте 3 части второй статьи 82 настоящего Кодекса, в судебном заседании вправе также участвовать подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители». Эта не очень ясная формулировка сопровождает изменение, внесенное тем же Законом в п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ: изъятые из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, наркотические средства, психотропные вещества, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также предметы, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством РФ, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или его частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры. При этом неясно, о каком следственном действии идет речь, поскольку такое следственное действие, в ходе которого происходит реализация или уничтожение вещественных доказательств, в арсенале УПК РФ отсутствует. Скорее, речь должна идти не о следственном действии, а о решении судом судьбы указанных выше вещественных доказательств. Протокол об уничтожении вещественного доказательства, даже составленный в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, не придает этому акту значения следственного действия, как предназначенного для собирания и проверки доказательств. Обращает на себя внимание и несоответствие формулировки ч. 3.1 ст. 165 положениям п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ: в последней говорится только о переработке и уничтожении вещественных доказательств, но не об их реализации.
• [6] См.: Определения Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173−0 «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовнопроцессуального кодекса РФ»; от 21 декабря 2000 г. № 285−0 «По жалобе гражданина Панфилова Руслана Петровича на нарушение его конституционных прав статьей 92 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР»; Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова»; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г № 22.
• [7] См.: Извлечение из определения Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 25 сентября 2007 г. // Судебная практика. Приложение к информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области. Самара. 2008. № 4 (27), март.
• [8] Определение Конституционного Суда РФ от 10 марта 2005 № 70−0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дементьевой Аиды Борисовны на нарушение ее конституционных прав частью 5 статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 5.