Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 УК РФ)

Общественная опасность преступления состоит в возможных негативных последствиях для экономики государства в результате неконтролируемых действий (сделок) с предметами, представляющими особую экономическую ценность и обеспечивающими наличие и оборот денежных средств, а также являющихся универсальным средством платежа в межгосударственных расчетах.

Объектом преступления являются общественные отношения, регулирующие порядок оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней и жемчуга. Либерализация экономических отношений, появление новых субъектов экономической деятельности потребовали расширения рынка, на котором обращались указанные предметы, регламентации их оборота регулятивным законодательством. Посягательство на объект преступления совершается посредством воздействия на предмет преступления.

Предмет преступления составляют природные драгоценные камни, драгоценные металлы и жемчуг. Перечень и общая характеристика предмета преступления содержится в ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

К драгоценным металлам закон относит золото, серебро, платину и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий).

Драгоценные камни — это природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде. Несмотря на конкуренцию со стороны искусственно выращиваемого жемчуга и широко распространенных ныне имитаций, естественный жемчуг ценится столь же высоко, как и прежде. Что касается культивированного жемчуга, то его, несмотря на то что по своим свойствам зачастую превосходит естественно выросший, следует рассматривать предметом хищения, если он будет незаконно изъят из мест, где его культивируют. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, устанавливаемом Правительством РФ¹.

К предмету преступления относится природный морской и речной жемчуг^[1][2]. Перечни драгоценных металлов и драгоценных камней могут быть изменены только федеральным законом.

Согласно ч. 1 ст. 191 УК РФ ответственность за незаконный оборот названных предметов преступления наступает при условии, что их стоимость превышает крупный размер, т. е. 2 млн 250 тыс. руб. При решении вопроса о фактической стоимости предмета преступления следует исходить из ежедневных котировок Банка России, стоимость драгоценных камней определять на основании геммологической экспертизы^[3], а стоимость драгоценных металлов на основании результатов экспертизы Государственной инспекции пробирного надзора^[4]. Не является преступлением оборот ювелирных и других бытовых изделий из природных драгоценных камней, драгоценных металлов или жемчуга и лома таких изделий. В литературе высказано мнение, что сертифицированные ограненные природные драгоценные камни не могут составлять предмет преступления, поскольку после сертификации они становятся ювелирной ценностью¹.

Не являются предметом данного преступления ниточный (просверленный) жемчуг и искусственный жемчуг; произведения искусства, изделия являющиеся антиквариатом, изготовленные с использованием драгоценных металлов и драгоценных камней; сусальное золото (тончайшие золотые пленки, наносимые на изделия в декоративных целях); государственные награды^[5][6], выполненные из драгоценных металлов и камней; монеты из драгоценных металлов, находящиеся в обращении на территории РФ.

Установление отдельных предметов преступления затруднено в силу отсутствия полного представления о свойствах этих предметов. Так, например, длительное время не существовало законодательно определенного понятия «ювелирные изделия». Для установления признаков этого понятия профессор Б. В. Волженкин предлагал обращаться к п. 60—69 постановления Правительства РФ от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации». Аналогичные определения ювелирных изделий даны в следующих нормативных актах: Единый таможенный тариф Таможенного Союза республики Беларусь, республики Казахстан и Российской Федерации (ЕТС) (Утвержден Решением межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27.11.2009 № 18); приказ Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням от 30.10.1996 № 146 «О Порядке отнесения изделий, содержащих драгоценные металлы, к ювелирным».

В настоящее время ювелирные изделия определены в ст. 2 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

В Правилах скупки у граждан ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней и лома таких изделий (утверждены постановлением Правительства РФ от 07.06.2001 № 444) указаны предметы, не подлежащие скупке у населения: алмазное сырье и полуфабрикаты; драгоценные металлы в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях и отходах производства и потребления; полуфабрикаты ювелирного и зубопротезного производства (кроме коронок и дисков); изделия производственно-технического назначения из золота, платины, палладия и серебра (пластины, проволока, контакты, лабораторная посуда и др.); драгоценные камни — рубины, сапфиры, изумруды, александриты, а также природный жемчуг в необработанном виде; ордена и медали, кроме памятных и юбилейных (именных), содержащие драгоценные металлы; изделия, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в обороте (холодное, огнестрельное оружие с отделкой и др.). Перечисленные предметы являются предметом преступления, предусмотренного в ст. 191 УК РФ.

Объективная сторона преступления выражается в совершении сделок с указанными предметами в нарушение правил, установленных законодательством РФ, в их незаконном хранении, перевозке, пересылке^[7].

Порядок совершения сделок с драгоценными металлами, природными драгоценными камнями, а также с жемчугом регламентируется Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», подзаконными актами, в частности постановлениями Правительства РФ от 01.12.1998 № 1419 утвердившим «Об утверждении Порядка совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа», от 12.12.2007 № 867 «О выдаче кредитным организациям генеральных лицензий на экспорт аффинированных золота и серебра в виде слитков» и др.

Государство в соответствии с Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» обладает монополией на участки недр, где содержатся драгоценные металлы и драгоценные камни, определяет порядок совершения сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, порядок добычи драгоценных металлов и драгоценных камней. Так, например, субъекты добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, могут получать участки недр, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни, в пользование на основании выданных в соответствии с законодательством РФ о недрах лицензий на добычу драгоценных металлов и драгоценных камней. Государству должно принадлежать большинство голосов, учитываемых при принятии решений органами управления организаций, осуществляющих деятельность по добыче алмазов на территории РФ. Государство определяет перечень организаций, осуществляющих аффинаж, определяет порядок приобретения драгоценных камней и драгоценных металлов Государственным фондом драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, вопросы, связанные с пополнением и использованием золотого запаса России, и другие связанные с оборотом драгоценных металлов и драгоценных камней.

Добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, продукция и доходы, законно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами РФ (п. 4 ст. 2 Закона).

Драгоценные металлы и драгоценные камни, добытые незаконно, являются собственностью государства.

Незаконная сделка будет иметь место, если она совершена в нарушение установленного порядка, определяющего оборот предмета преступления. Так, скажем, Указ Президента РФ от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», запрещает свободный оборот драгоценных металлов и редкоземельных металлов и изделий из них; драгоценных камней и изделий из них. Например, незаконными будут сделки, совершаемые юридическими лицами с драгоценными металлами или камнями при отсутствии лицензий на их совершение, при этом не имеет значения то, что предмет оборота принадлежит собственнику или владельцу на законных основаниях. Индивидуальные предприниматели имеют право осуществлять скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий.

Совершение пользователями недр сделок, связанных с отчуждением драгоценных камней или драгоценных металлов, не предусмотренных законодательством РФ, не допускается. Так, например, не допускается совершение сделок с драгоценными камнями, классификационные характеристики которых не определены.

Незаконными будут сделки с предметами оборота, добытыми незаконно, в том числе путем совершения преступления. Ответственность за совершение незаконной сделки наступает для всех ее участников.

Незаконный способ приобретения ценностей делает незаконными их последующее хранение, перевозку, пересылку.

Под незаконным хранением понимаются умышленные действия, связанные с незаконным нахождением ценностей у лица (в жилище, тайнике, ином месте, обеспечивающем их сохранность).

Перевозка — это любые действия по перемещению предметов преступления из одного места в другое с использованием любого транспортного средства.

Не будет состава преступления в случае нарушения правил транспортировки, если организация, имеющая право на совершение указанных действий, нарушит установленный порядок перевозки драгоценных металлов или драгоценных камней. Такие действия могут составить административное правонарушение, предусмотренное ст. 19.14 КоАП РФ. Если у организации отсутствует лицензия на совершение транспортных перевозок, то при наличии всех иных признаков может иметь место преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ.

Пересылка — это незаконное перемещение предметов преступления посредством почтового отправления или багажом, с нарочным, иным способом при отсутствии отправителя.

До донца 2011 г. норма ч. 1 ст. 191 УК РФ не содержала указания на величину стоимости предмета преступления, что вызывало сложности в правоприменительной практике. Накануне внесения изменений в текст ст. 191 УК РФ С. В. Калинкин¹, изучавший практику применения ст. 191 УК РФ, писал, что сложилась практика применения ч. 1 ст. 191 УК РФ, согласно которой учитывается цена предмета преступления.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Актуальным для применения ст. 191 УК РФ является вопрос о необходимости знания субъектами незаконного оборота установленного порядка такого оборота как условия наступления уголовной ответственности.

Субъектом преступления являются как частные лица, так и работники организаций, учреждений (юридических лиц), незаконно осуществляющие оборот драгоценных металлов или драгоценных камней. Субъект преступления должен достичь 16 лет.

Часть 2 ст. 191 УК РФ закрепила ответственность за преступление, совершенное организованной группой или группой лиц по предварительному сговору.

В литературе отмечается, например, что преступление может совершаться в идеальной совокупности с иными преступлениями, предусмотренными гл. 22 УК РФ, в частности с деяниями, закрепленными ст. 171, 175 УК РФ^[8][9].

Полагаем, что возможна совокупность ст. 191 и 171 УК РФ (Незаконное предпринимательство), если будет иметь место добыча золота при отсутствии соответствующих документов на этот вид деятельности, а в последующем совершение сделок с драгоценным металлом. Вместе с тем нельзя утверждать, что такая совокупность всегда является идеальной, поскольку преступление, предусмотренное ст. 191 УК РФ, может быть совершено ранее, нежели чем предусмотренное ст. 171 УК РФ.

Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 192 УК РФ) В ст. 192 УК РФ криминализованы деяния, состоящие в нарушении установленного порядка поведения хозяйствующих субъектов, связанных с добычей, переработкой, реализацией драгоценных металлов или драгоценных камней, при условии, что деяние совершено в крупном размере, превышающем 2 млн 250 тыс. руб.

Общественная опасность преступления обусловлена значимостью предметов, с которыми совершаются сделки и которые являются предметом (сырьем) производственного процесса. При рассмотрении состава преступления, закрепленного ст. 191 УК РФ, упоминалось о том, что государство регламентирует поведение участников предпринимательской деятельности в указанном секторе экономики, причем устанавливает довольно жесткие правила поведения и ограничения.

В Федеральном законе «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» аффинаж драгоценных металлов определяется как деятельность, осуществляемая специализированными организациями, по очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих химических элементов с доведением содержания драгоценного металла до определенной степени чистоты в очищенном продукте.

В соответствии со ст. 4 Закона аффинаж могут осуществлять организации, перечень которых определен Правительством РФ^[10].

В соответствии с Законом аффинированные драгоценные металлы в стандартном виде, а также добытые из недр или рекуперированные драгоценные камни в рассортированном виде при продаже субъектами их добычи и производства в приоритетном порядке предлагаются:

• 1) федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере производства, переработки и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней, для пополнения Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ;
• 2) уполномоченным органам исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти драгоценные металлы и драгоценные камни, для пополнения соответствующих государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ.

Указанные органы пользуются преимущественным правом покупки драгоценных металлов и драгоценных камней только при условиях направленного в письменной форме в срок не более чем месяц с даты предложения драгоценных металлов и драгоценных камней уведомления о намерении их покупки, заключения договоров купли-продажи драгоценных металлов и драгоценных камней с субъектами их добычи и производства и авансирования (выдачи задатка) в счет платежей, причитающихся с этих органов по указанным договорам.

Невыполнение одной или обеими сторонами условий заключенного договора купли-продажи драгоценных металлов и драгоценных камней влечет за собой последствия, установленные ст. 21 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» и ГК РФ. Субъекты добычи в случае неисполнения заказчиком своих обязательств могут оставить за собой неоплаченную продукцию и обратиться в арбитражный суд для защиты своих прав в порядке ст. 125 АПК РФ.

Объектом преступления являются общественные отношения, урегулированные законами и подзаконными актами и предусматривающими порядок совершения процедуры аффинажа драгоценных металлов и продажу в приоритетном порядке драгоценных металлов и драгоценных камней.

Предметом преступления выступают драгоценные металлы и драгоценные камни (добытые из недр, полученные из вторичного сырья, поднятые и найденные).

Под добытыми драгоценными металлами понимаются драгоценные камни, извлеченные из коренных, россыпных и техногенных месторождений, а также сортированные, подвергшиеся первичной классификации и первичной оценке¹.

Под извлеченными драгоценными металлами понимаются драгоценные металлы из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Драгоценные металлы и драгоценные камни, полученные из вторичного сырья (полученные в процессе рекуперации), — извлеченные драгоценные камни из отработанных или выведенных из эксплуатации по иным причинам инструментов и других изделий технического назначения, а также из отходов, содержащих драгоценные камни, с последующим доведением (очисткой) до качества, соответствующего техническим условиям или классификатору драгоценных камней. Драгоценные металлы получают из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы.

Вторичное сырье продается (поставляется) его владельцами предприятиям-заготовителям и скупочным предприятиям. Предприятиязаготовители и скупочные предприятия продают (поставляют) вторичное сырье Гохрану РФ^[11][12], а также заключают в порядке, устанавливаемом Министерством финансов РФ, договоры с аффинажными заводами на оказание услуг (выполнение работ) по переработке вторичного сырья.

Н. А. Лопашенко, анализируя состав преступления, приходит к выводу о том, что в рамках ст. 192 УК РФ речь не идет о драгоценных металлах и драгоценных камнях, полученных при аффинаже и последующих технологических процессах¹. Хотя следует сказать, закон весьма нечетко прописывает источник происхождения драгоценных металлов и драгоценных камней в тексте ст. 192 УК РФ.

Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» установил преимущественное право заключения договора на приобретение (покупку) предметов для приобретения в собственность России и ее субъектами добытых и произведенных драгоценных металлов и драгоценных камней с субъектами их добычи и производства для пополнения Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, золотого запаса Российской Федерации, государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ.

Понятия «поднятые» и «найденные» драгоценные камни и драгоценные металлы в нормативных актах не разъясняется. Существует две позиции: первая представляет эти предметы преступления как полученные в результате производственного процесса по их добыче, например, открытым способом, или в процессе геологического изучения горных пород и т. д.^[13][14] Иная точка зрения состоит в том, что под ними понимают самородки, драгоценные камни, найденные случайно, в местах, где они встречаются в естественном состоянии^[15]. Выбор той или иной точки зрения существенно влияет на определение субъекта преступления и возможность уголовной ответственности за деяние. Следует согласиться с мнением В. Кулыгина и А. Ивановой, которые приводят аргументы в пользу того, что преступления не будет, если драгоценные металлы были подняты (т.е. найдены) лицами, не связанными договорными обязательствами. В этом случае речь должна идти о гражданско-правовых отношениях^[16].

Объективная сторона преступления состоит в уклонении: 1) от обязательной сдачи на аффинаж драгоценных металлов; 2) от обязательной продажи драгоценных металлов и драгоценных камней.

Под уклонением от обязательной сдачи на аффинаж понимают непредставление драгоценных металлов в организации, производящие аффинаж при наличии у субъекта такой обязанности, предусмотренной нормативным актом или договором. Преступление совершается в форме бездействия. В соответствии с законом право собственности, если иное не оговорено условиями сделок (договором), сохраняется за первоначальным собственником драгоценных металлов.

Преступление относится к категории длящихся преступлений. Момент его окончания связан с наступлением срока направления драгоценных металлов на аффинаж. Из общего правила сдачи добывающими организациями драгоценных металлов на аффинаж существуют исключения. Так, постановлением Правительства РФ от 01.12.1998 № 1419 предусмотрено, что «минеральное сырье, не обремененное обязательствами в соответствии с ранее заключенными договорами на поставку аффинированных металлов, может быть реализовано до аффинажа субъектами их добычи и производства юридическим лицам, в том числе через биржи драгоценных металлов и драгоценных камней, или использовано в качестве залога или иного финансового обязательства» (п. 8).

Однако обязанность передачи на аффинаж у нового собственника драгоценных металлов, по-видимому, сохраняется, драгоценные металлы могут вторично использоваться.

Под уклонением от обязательной продажи^[17] понимается незаключение договора купли-продажи драгоценных металлов или драгоценных камней со специально уполномоченными органами исполнительной власти в случаях, установленных действующим законодательством РФ. Преступление состоит в неисполнении обязанности предлагать по договорной цене субъектами их добычи для приобретения в приоритетном порядке специально уполномоченному федеральному органу исполнительной власти, а затем уполномоченным органам исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти самородки и драгоценные камни (п. 4 ст. 20 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»). В этом случае руководитель организации не стремится к заключению договора с соответствующим органом государственной власти и оставляет у себя уникальные самородки драгоценных металлов, не подлежащие переработке, а также уникальные драгоценные камни.

Представляется, преступление состоит и в том, что при наличии договора между заказчиком и субъектом хозяйственной деятельности руководитель последнего не совершает действий, составляющих процедуру исполнения договора — не передает предмет преступления заказчику (не извещает о добыче, обнаружении, прячет) при условии, что таковой у него имеется (добыт, найден, поднят, прошел очистку).

Самородки драгоценных металлов, не относящиеся к категории уникальных, и минералогические коллекционные образцы этих самородков могут продаваться по договорным ценам субъектами добычи драгоценных металлов и драгоценных камней в порядке, установленном законодательством РФ.

Драгоценные металлы и драгоценные камни, не проданные в приоритетном порядке покупателям, указанным в п. 5 ст. 2 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», могут быть реализованы субъектами их добычи и производства в соответствии с законодательством РФ, использованы в собственном производстве либо в качестве предмета залога или иного финансового обязательства, а также вывезены из России для реализации на внешнем рынке в соответствии с правом Евразийского экономического союза.

Субъективная сторона преступления выражается в прямом умысле.

Субъект преступления обладает специальными признаками. Это руководитель организации, подразделения организации, в полномочия которого входит заключение и реализация договора, руководитель старательской артели.

Лицо, уклонившееся от сдачи драгоценных металлов на аффинаж или от продажи драгоценных камней или драгоценных металлов и совершившее с ними сделки или иные действия, предусмотренные ст. 191 УК РФ, отвечает по совокупности преступлений (ст. 192 и 191 УК РФ).

По мнению Б. В. Волженкина, лица, не имеющие лицензий на добычу драгоценных металлов и камней, осуществляющие очистку драгоценных металлов, производственную деятельность по переработке, должны отвечать в порядке ст. 171 УК РФ, а при наличии иных действий с предметами преступления и по ст. 191 УК РФ¹.

Уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации (ст. 193).

Общественная опасность преступления состоит в «бегстве капитала» из Российской Федерации, грозящем снизить пороговое значение валютных накоплений, содержащихся в банках РФ и призванных поддерживать стабильность национальной валюты.

Закон РФ от 09.10.1992 № 3615−1 «О валютном регулировании и валютном контроле» устанавливал обязанность предприятий зачислять получаемую в результате внешнеэкономической деятельности иностранную валюту на их счета в уполномоченных банках. Часть получаемой от внешнеэкономической деятельности валюты (экспортных сделок) в обязательном порядке продавалась. Продажа валюты регламентировалась Указами Президента РФ^[18][19] и инструкциями банка России¹. Действующий Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» существенно изменил регламентацию отношений, возникающих в связи с внешнеэкономической деятельностью. Утратили силу положения об обязательной продаже части валютной выручки, хотя и сохранилась обязанность резидентов о репатриации иностранной валюты и валюты РФ (ст. 19 Закона).

Часть 2 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ устанавливает случаи, позволяющие не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту РФ:

• — при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц — резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории РФ — в целях исполнения обязательств юридических лиц — резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств — членов ОЭСР^[20][21] или ФАТФ^[22] на срок свыше двух лет;
• — при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, — на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;
• — при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории РФ, для покрытия расходов по их проведению — на период проведения этих мероприятий;
• — при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами территории РФ резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами территории РФ услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами территории РФ услуги указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям), а также при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации — резиденты;
• — при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами;
• — при зачислении валютной выручки на счета транспортных организаций — резидентов в банках за пределами территории РФ — в целях оплаты возникающих у таких транспортных организаций за пределами территории РФ расходов, связанных с оплатой аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, расходов, связанных с обслуживанием находящихся за пределами территории РФ воздушных, речных, морских судов и иных транспортных средств таких транспортных организаций и их пассажиров, а также расходов для обеспечения деятельности находящихся за пределами территории РФ филиалов, представительств и иных подразделений таких транспортных организаций.

Иностранная валюта, зачисленная на счета резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории РФ, должна быть использована в целях исполнения резидентами своих обязательств либо переведена на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках.

Норма ст. 193 УК РФ продолжает действовать, поскольку сохраняется обязанность резидентов РФ зачислять валюту на счета уполномоченных банков находящихся в России.

Объектом преступления являются отношения в области валютного регулирования, предусматривающие зачисление иностранной валюты и валюты РФ на счета в уполномоченные банки, находящиеся на территории РФ и за границей.

Предметом преступления является иностранная валюта и валюта РФ. В соответствии с Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-ФЗ иностранная валюта представляет собой:

• а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
• б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах (ст. 1).

Объективная сторона преступления устанавливает две формы нарушения валютного законодательства: 1) незачисление денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ причитающиеся резиденту на его счета в уполномоченном банке или на его счета в банках, расположенных за пределами территории РФ, согласно условиям внешнеторговых контрактов за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;

2) невозврат в Россию на счета резидента в уполномоченном банке или на его счета в банках, расположенных за пределами территории РФ, денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ, уплаченных одному или нескольким нерезидентам за не ввезенные на территорию РФ (неполученные на территории РФ) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Федерального закона 10.12.2003 № 173-ФЗ резиденты, если не предусмотрено иное, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

• 1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты РФ, причитающейся в соответствии с условиями договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;
• 2) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные в Российскую Федерацию (неполученные на территории РФ) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Под невозвращением и неполучением резидентом иностранной валюты и валюты РФ на счета в уполномоченных банках следует понимать незачисление ее на текущий валютный счет резидента при проведении экспортной сделки (операции) или проведении импортной сделки (операции) в уполномоченные банки в установленных законодательством РФ случаях в установленные сроки.

Деяние характеризуется юридическим бездействием, т. е. несовершением определенных действий, по обеспечению возврата иностранной валюты в случаях, указанных в ст. 19 Федерального закона 10.12.2003 № 173-ФЗ. Это не означает, что субъект преступления все время бездействует. Зачастую виновные лица совершают активные действия, направленные на то, чтобы валюта не поступила на счета в уполномоченные банки. Для этого они совершают злоупотребления с документами, необходимыми для проведения экспортной операции, вступают в сговор с работниками уполномоченного банка, с тем, чтобы по документам валюта проходила как зачисленная на счет резидента. Договариваются с нерезидентом о том, чтобы он не перечислял денежные средства в банк получателя (филиал банка за рубежом). Бездействию предшествуют действия, связанные с занижением стоимости товаров, поставляемых по экспорту, или увеличением стоимости товаров по импорту. В том случае, если виновный создает условия, при которых валюту можно будет сокрыть, его действия по созданию таких условий до получения им валюты должны рассматриваться как приготовление к преступлению. Возможно покушение на преступление, оно может состоять в переводе выручки по контракту на счет сторонней организации, действиях по расчету с поставщиками товара по другой сделке, перечислении денежных средств на свой личный счет в банке иностранного государства.

Возможно при всем многообразии действий (бездействия) виновного несколько ситуаций: 1) валюта находится у контрагента (нерезидента), и его поведение контролируется виновным. Например, он может отдать распоряжение о перечислении ее на счет резидента; 2) валюта находится на счете резидента (счетах иных лиц, контролируемых резидентом), но он не переводит ее в уполномоченный банк на территории РФ; 3) валюта не перечислена резиденту, и он в силу каких-либо причин не предпринимает мер по ее перечислению.

Преступление является оконченным при наступлении срока возврата валюты, предусмотренного внешнеторговым договором (контрактом)¹.

Уголовная ответственность за деяние наступает, если сумма незачисленных или невозвращенных денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ в рублевом эквиваленте на момент окончания преступления превышает крупный размер (сумму в 9 млн руб.). В противном случае ответственность наступает по ч. 4 или 5 ст. 15.25 КоАП РФ.

Уголовный закон допускает сложение непоступивших (невозвращенных) валютных средств по проведенным валютным операциям, образующим указанную сумму за период в течение одного года, при этом возможно сложение сумм валютных средств по сделкам с различными нерезидентами.

По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 193 УК РФ, доказыванию подлежат: место, время, факт заключения внешнеэкономической сделки; ее характер и условия, порядок и срок расчетов по этой сделке, реальность ее исполнения; факт неполучения или неполного перечисления валютных средств в иностранной валюте и их размер; характер действий субъекта по выполнению обязанности перевести поступившую на транзитный счет валютную выручку; вина субъекта в преступлении.

Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. На наш взгляд, преступление имеет формальный состав, поэтому утверждение о том, что преступление может быть совершено с косвенным умыслом противоречит доктрине уголовного права^[23][24]. Исходя из диспозиции статьи, мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны преступления. Наличие другой цели, помимо собственно невозвращения инвалютных средств, не требуется для признания деяния преступлением, а преступления — оконченным.

Субъектом преступления выступают руководитель организации резидента, являющейся получателем иностранной валюты за экспортируемые товары или оказывающей услуги, производящей работы и обязанной зачислить поступившие на ее имя средства, на счет в уполномоченный банк. Субъектом преступления является также руководитель организации, осуществивший сделку по импорту товаров из-за границы и не принявший мер к возврату валюты, если сделка не состоялась. Таковым является лицо, имеющее право первой подписи на соответствующих финансовых и банковских документах (независимо от формы собственности организации).

Другие лица могут выступать соучастниками преступления. Таким соучастником может быть руководитель организации-нерезидента. В письме Федеральной таможенной службы от 28.01.2010 № 01−11/3425 «О квалификации преступлений по выявленным случаям невозврата в Российскую Федерацию иностранной валюты» говорится, что о наличии признаков преступления можно говорить при совокупности достаточных данных, подтверждающих взаимосвязь между соответствующими нерезидентами — контрактодержателями, а также в случае, если данные действия были охвачены единым умыслом. Представляется, что такая рекомендация необоснованно исключает из правового поля ст. 193 УК РФ поведение резидента, получившего валюту, но не исполнившего обязанность по ее зачислению на счет уполномоченного банка на территории РФ.

Частью I¹ ст. 193 УК РФ закреплено одно отягчающее обстоятельство совершения преступления — группа лиц по предварительному сговору.

Часть 2 ст. 193 УК РФ включает следующие отягчающие обстоятельства преступления:

• а) особо крупный размер незачисленных или невозвращенных денежных средств. Особо крупный размер составляет сумму, превышающую 45 млн руб. (примечание к ст. 193 УК РФ);
• б) организованная группа;
• в) использование заведомо подложного документа. Подложным признается документ, в котором содержатся сведения, частично или полностью не соответствующие действительности. Подложным является документ, выданный на другое лицо;
• г) использование юридического лица, созданного для совершения одного или нескольких преступлений, связанных с проведением финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом. Речь идет о фиктивных (подставных) фирмах, создаваемых для разовых операций, а не для осуществления постоянной деятельности в целях получения прибыли от результатов такой деятельности.

Преступление, предусмотренное ст. 193 УК РФ, зачастую предшествует последующему совершению иных преступлений, в частности налоговых или хищениям. При совершении налогового преступления или хищения валюты, принадлежащей организации, деяния следует квалифицировать по совокупности преступлений.

Представление лицом, действующим от имени организации-резидента, в уполномоченный банк РФ либо в государственную корпорацию «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» копий фиктивных грузовых таможенных деклараций в качестве документов, подтверждающих факты перемещения на территорию РФ товаров, может дополнительно квалифицироваться по ч. 3 ст. 327 УК РФ в случаях, если такие копии заверены и содержат реквизиты принявшего их таможенного органа, а также предоставляют права или освобождают от обязанности (письмо Федеральной таможенной службы от 28.01.2010 № 01−11/3425).

Совершение валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на счета нерезидентов с использованием подложных документов (ст. 193¹).

Общественная опасность преступления состоит в угрозе для устойчивости валюты РФ и стабильности внутреннего валютного рынка РФ возможностью легализации имущества, приобретенного преступным путем, угрозе экономических последствий в связи с вывозом капитала за границу, переводом валюты на средства и цели, противоречащие интересам Российской Федерации.

Объект преступления составляют общественные отношения, определяющие порядок осуществления операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ на счета нерезидентов.

Предмет преступления образуют денежные средства в иностранной валюте или валюте РФ.

Под денежными средствами понимаются средства в отечественной и иностранной валютах, находящиеся в кассе, на расчетном, валютном и других счетах в банках на территории страны и за рубежом, в легко реализуемых ценных бумагах, а также в платежных и денежных документах. Более конкретное представление о содержании предмета преступления дает ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ.

Под кредитной организацией, обладающей полномочиями агента валютного контроля, понимается уполномоченный банк, подотчетный Банку России, государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)».

Под валютными операциями в широком смысле слова понимаются: 1) операции, связанные с переводом валютных средств. Перевод валютных средств может осуществляться с помощью кредитных карточек, дебетных карточек, банковских переводов, документарных инкассо, документарных аккредитивов, расчетов по открытому счету, расчетов чеками (расчетными, дорожными, еврочеками), трансферта. Названные операции относятся к расчетным банковским операциям, осуществляемым в валюте; 2) операции, связанные с движением капитала в валюте с целью его прироста; 3) спекулятивные операции; 4) операции, направленные на сохранение способности капитала приносить доход. В п. 9 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ дается классификация валютных операций, разрешенных законодательством РФ, в том числе совершаемых между резидентами и нерезидентами. Виды валютных операций, перечисленных в п. «д», «ж», «з», «и» п. 9 ст. 1 Закона, не охватываются действием ст. 193¹ УК РФ.

Виды резидентов и нерезидентов перечисляются соответственно в п. 6 и 7 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ.

Объективная сторона преступления выражается в совершении валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ на банковские счета одного или нескольких нерезидентов с представлением кредитной организации документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода.

Валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных ст. 7, 8 и 11 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ. В настоящее время действует лишь ст. 11 Закона, в которой установлено, что купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки.

Согласно ч. 1 ст. 12 Закона резиденты, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 07.05.2013 № 79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами», могут открывать без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте и валюте РФ в банках, расположенных за пределами территории РФ.

Финансовые операции, осуществляемые между резидентами и нерезидентами, должны носить законный характер, т. е. совершаться на определенных основаниях, предусмотренных законодательством, в целях, разрешенных законом. Так, например, иностранная валюта, зачисленная в соответствии с п. 1 и 3 ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173 на счета резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории РФ, должна быть использована в целях исполнения резидентами своих обязательств, предусмотренных соответственно п. 1 и 3 ч. 2 ст. 19, либо переведена на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках.

Совершение валютных операций между резидентами и нерезидентами предполагает, что резиденты, осуществляющие валютные операции по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ на банковские счета одного или нескольких нерезидентов, имеют для этого законные основания и верно указывают цели и назначение осуществляемых переводов денежных средств. Кроме того, совершение валютной операции между резидентом и нерезидентом не должно быть запрещено законодательством. Если при совершении валютных операций указанные требования не соблюдаются, имеет место преступление. Преступление совершается с использованием подложных документов¹. Под подложными документами следует понимать документы, содержащие заведомо ложные сведения, исправления, документы, содержащие не соответствующие действительности сведения. Это может быть подлинный документ с внесенными в него недостоверными сведениями, либо документ, специально созданный для совершения преступления^[25][26]. Подложным документом является также документ, выданный на иное лицо.

Состав преступления сконструирован как формальный. Преступление окончено с момента совершения валютной операции, т. е. с момента совершения платежа, осуществленного через кредитную организацию, обладающую полномочиями агента валютного контроля. Размер платежа в ч. 1 ст. 193¹ УК РФ не определен.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом на совершение валютной операции с нерезидентом (несколькими нерезидентами). Сознанием виновного лица охватывается незаконный характер осуществляемой валютной операции, обусловленный использованием документов, содержащих недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода денежных средств в валюте иностранного государства или валюте РФ.

Субъектом преступления является физическое лицо, достигшее 16 лет, резидент РФ. Субъект преступления может обладать признаками специального субъекта — быть должностным лицом или лицом, наделенным управленческими функциями в коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем.

Квалифицированный состав (ч. 2 ст. 193¹ УК РФ) предусматривает следующие альтернативные признаки:

• а) в крупном размере. Крупный размер составляет сумму незаконно переведенных денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ по однократно либо по неоднократно в течение одного года проведенным валютным операциям, превышающую 9 млн руб.;
• б) группой лиц по предварительному сговору;
• в) с использованием юридического лица, созданного для совершения одного или нескольких преступлений, связанных с проведением финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом. Речь идет о способах совершения преступления с использованием так называемых фирм «однодневок». В случае совершения лицом преступления, состоящего в незаконном образовании (создании, реорганизации) юридического лица, сопряженного с регистрацией юридического лица непосредственно лицом, в чьи обязанности такая регистрация входит, имеет место совокупность ст. 173¹ и 193¹ УК РФ.

Особо квалифицированный состав (ч. 3 ст. 193¹ УК РФ) образуют наличие следующих альтернативных признаков: а) особо крупный размер; б) организованная группа.

Особо крупный размер составляет сумма незаконно переведенных денежных средств превышающая 45 млн руб.

• [1] Порядок отнесения уникальных янтарных образований к драгоценным камням: утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1999 № 8.
• [2] В одном из учебников авторы пишут, что предметом преступления является лишьморской жемчуг (ориенталь) и речной (кафимский) жемчуг. Искусственный (культивированный) и ниточный (просверленный) жемчуг не является предметом рассматриваемого преступления. См.: Уголовное право России. Часть Особенная / отв. ред. Л. Л. Кругликов. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 324.
• [3] Арзамасцев М. В., Базаров Р. А., Михайлов К. В. Уголовно-правовая характеристиканезаконного оборота драгоценных металлов и драгоценных камней. Челябинск, 2001.С. 27—31.
• [4] Томей Ю. С. О некоторых условиях привлечения к уголовной ответственностипо ст. 191 УК РФ при расследовании хищений драгоценных металлов в вооруженныхсилах Российской Федерации // Юридические науки. 2015. № 2. С. 85.
• [5] См.: Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов н/Д, 1999. С. 258. По этому поводу Б. В. Волженкин отмечает, что в письме Министерства финансов РФ от 06.08.2003 № 23−02−04/752 «Об отнесении изделий к ювелирным» указывалось, что ограненные камни законченнымиизделиями и ювелирными изделиями не являются. См.: Волженкин Б. В. Преступленияв сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридическийцентр Пресс, 2007. С. 621. Иное мнение высказали А. Коробеева и О. Кучино, ссылаясьна постановление Правительства РФ от 05.04.1999 № 372 «О сертификации драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них». См.: Предмет преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ.
• [6] Государственные награды РФ, РСФСР, СССР являются предметом преступленияпредусмотренного ст. 324 УК РФ.
• [7] Последовательное совершение действия с одним и тем же предметом незаконногооборота не дает оснований для квалификации содеянного как совокупности преступлений. См.: Постановление Президиума Московского Городского Суда от 10.04.2008по делу № 44у-188/08.
• [8] Калинкин С. В. Уголовно-правовая оценка незаконного оборота драгметалловна примере оправдательного приговора // Уголовный процесс. 2011. № 9. С. 44.
• [9] Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 634.
• [10] См.: Постановление Правительства РФ от 17.08.1998 № 972 «Об утверждениипорядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных камней».
• [11] См.: Порядок совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа: утвержден постановлением Правительства РФот 01.12.1998 № 1419.
• [12] См.: Приказ Министерства финансов РФ от 30.05.2011 № 196 «Об утвержденииУстава федерального казенного учреждения „Государственное учреждение по формированию Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, хранению, отпуску и использованию драгоценных металлов и драгоценных камней (Гохран России) при Министерстве финансов Российской Федерации“».
• [13] Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону (раздел. 8 УК РФ). М., 2006. С. 228.
• [14] Там же. С. 377.
• [15] Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 641.
• [16] См.: Кулыгин В., Иванова А. Уголовная ответственность за нарушение правил сдачигосударству драгоценных металлов и драгоценных камней // Уголовное право. 2009.№ 4. С. 37.
• [17] См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) /под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010. С. 414. Профессор Н. А. Лопашенко указывает, чтоданная форма преступления не соответствует регулятивному законодательству и высказывает мысль о необходимости изменения редакции ст. 192 УК РФ. СмЛопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону (раздел. 8 УК РФ) М" 2006. С. 378.
• [18] Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 642.
• [19] См., например: Указ Президента РФ от 14.06.1992 № 629. В настоящее время утратил силу.
• [20] См., например: Инструкция ЦБ РФ от 30.03.2004 № 111-И «Об обязательной продаже части валютной выручки на внешнем валютном рынке Российской Федерации».
• [21] Организация экономического сотрудничества и развития.
• [22] Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег.
• [23] Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 655.
• [24] Гармаев Ю. П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. М., 2001. С. 23.
• [25] Гр-н России Ким используя инвойс, содержащий заведомо для него ложные сведения об основаниях и целях перевода денежных средств, совершил незаконные переводыденежных средств в иностранной валюте (долларах США) на банковские счета нескольких нерезидентов — кредитных организаций КНР. См.: Приговор Псковского городскогосуда от 08.07.2015 № 1−233/2015 по делу № 1−233/2015.
• [26] См.: Пункт 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24"О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".