Специфика источников МУП, в которых содержатся нормы об уголовной ответственности за военные преступления

Не останавливаясь на дискуссионных вопросах о МУП^[1][2][3] и об источнике права^[4], с учетом обоснованного в более ранних публикациях^[5] подхода, а также принимая во внимание позитив обобщенного доктринального и международно-правового материала, тезисно сформулирую авторскую позицию понимания МУП и его источников.

Первое. Международное уголовное право следует рассматривать как динамично формирующуюся отрасль современного международного права, нормы и принципы которой регулируют сотрудничество государств в установлении оснований и форм международной уголовной ответственности физических лиц за совершение международных преступлений (преступлений против мира и безопасности человечества, в том числе военных преступлений) и преступлений международного характера (конвенционных преступлений).

Второе. Следует отличать источники МУП в формально-юридическом смысле, как формы существования нормы международного права, придающие ей юридическую силу и отражающие способ ее создания¹, от других правовых регуляторов, средств познания, толкования и развития МУП, иначе говоря, источников познания и развития международного права. Ключевое значение в этом плане имеет теория согласования воль государств, объясняющая механизм создания норм международного права, а также правовую природу последних^[6][7]. В соответствии с ней согласованность и взаимообусловленность воль государств как основных субъектов международной правовой системы являются обязательными элементами процессов международного нормотворчества. Сам же процесс создания норм современного международного права проявляется в трех этапах: 1) согласование воли государств по предмету содержания конкретного правила поведения; 2) согласование воли государств в отношении признания данного правила поведения юридически обязательным и подлежащим добросовестному соблюдению в будущем; 3) оформление обозначенного правила поведения в форме договора или (подтвержденного практикой Международного суда) обычая^[8]. Кроме того, как было отмечено членом-корреспондентом РАН Г. И. Тункиным, наряду с договорным и обычным процессами образования норм международного права, в настоящее время международно-правовые нормы устанавливаются путем принятия международными организациями юридически обязательных для государств нормативных предписаний^[9]. Данная точка зрения, так же как и в целом теория согласования воль государств, разделяется современными исследователями, представляющими российскую науку международного права¹, она также учитывается при характеристике источников МУП. Так, по мнению И. И. Лукашука и А. В. Наумова, источниками МУП являются международный договор и международный обычай, а в некоторых случаях — решения международных организаций^[10][11]. Примерами создания международными органами норм и институтов МУП являются Приговоры Нюрнбергского и Токийского Международных военных трибуналов (МВТ — 1945 г., 1946 г.) и Международные уголовные трибуналы для бывшей Югославии и Руанды, учрежденные Советом Безопасности ООН (СБ ООН) соответственно в 1993 и 1994 гг.

Указанные трибуналы действуют в соответствии с уставами, утвержденными СБ ООН. Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г. (МТБЮ), принят 25 мая 1993 г. Резолюцией 827 (1993) на 3217-м заседании СБ ООН (UN Doc. S/Res/827 (1993). Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 г. по 31 декабря 1994 г. (Международный трибунал по Руанде), принят 8 ноября 1994 г. Резолюцией 955 (1994) на 3453-м заседании СБ ООН (UN Doc. S/Res/955 (1994). В 2003 г. СБ ООН определил стратегию завершения работы обоих трибуналов к 2010 г., однако впоследствии сроки были продлены до 2014 г. (См.: UN Doc. S/Res/1503 (2003); S/2002/678; S/PRST/2002/21; S/2009/247). Кроме того, в соответствии с Резолюцией СБ ООН № 1966 (2010) от 22 декабря 2010 г. «О международном остаточном механизме для уголовных трибуналов» в рамках ООН создан новый квазисудебный орган, который будет исполнять основные функции МТБЮ и Международного трибунала по Руанде после окончания их мандатов (Резолюция была принята 14 голосами «за», при одном воздержавшемся — Российской Федерации)^[12].

В литературе подчеркивается особое значение в МУП международного договора и содержащихся в нем императивных норм¹. Как обоснованно замечает А. Г. Кибальник, преступление может быть совершено деянием, которое всегда нарушает конкретную норму права, а не какую-нибудь «руководящую» или «основополагающую» идею^[13][14][15]. Признаки деяния, рассматриваемого в качестве преступления (в том числе военного преступления), а также формы и объем уголовно-правового воздействия за его совершение должны быть нормативно определены, как это следует из общепризнанного принципа уголовного права nullum crimen sine lege — nulla poena sine lege. В международной правовой системе именно международный договор и его нормы, обладающие преимуществами писаного права (jus scriptum), связанными с конкретикой и стабильностью их содержания, способны обеспечить режим законности для правоприменителя. Кроме того, международные договоры способны служить систематизации и кодификации как договорных, так и обычных норм^[16]. В рассматриваемой сфере (как и в международном праве в целом) наблюдается взаимовлияние международного договора и международного обычая и переплетение договорных и обычных норм. Примерами могут служить факты общего признания принципов Устава Нюрнбергского МВТ, установление в Женевских конвенциях о защите жертв войны 1949 г.^[17][18][19] обязательства государств преследовать по своему национальному праву или выдавать лиц, виновных в совершении военных преступлений, и последующее признание за данным международным обязательством стран — членов мирового сообщества характера обязательства erga omnes¹.

Специфика международного права и его договорных источников проявляет себя в том, что один и тот же документ может быть источником как МУП, так и МГП (права вооруженных конфликтов)^[20][21].

Третье. К источникам МУП, непосредственно создающим и содержащим международно-правовые нормы об уголовной ответственности за военные преступления, не относятся судебные решения (в том числе международных судов), доктрина международного права, акты национального законодательства. Поясню свою позицию.

Решения международных судов, как общее правило, не создают нормы международного права^[22]. Общепризнанным положением в соответствии с п. 1 «б» ст. 38 Статута Международного суда ООН^[23] является установление, согласно которому судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций обозначают свою применимость Международным судом в качестве вспомогательного средства для определенных правовых норм. Обоснованны выводы П. Н. Бирюкова о том, что, во-первых, международные суды своими учредительными документами не наделены правом создавать международно-правовые нормы; во-вторых, судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента; в-третьих, воля суда, выносящего решение по конкретному делу, ни с чьей волей не согласуется, и государства не придают решению юридической силы международно-правовой нормы^[24].

Приведенные доводы касаются и международных органов уголовного правосудия, что, разумеется, не отрицает значимости правовых позиций, содержащихся в их решениях¹. Однако эти правовые позиции представляют собой официальное толкование норм международного права, а не прецеденты, вследствие чего они могут учитываться в дальнейшем международным или национальным правоприменителем, но не обладают свойствами норм международного права, не содержат их элементов, не создают международно-правовые обязательства для государств и представляющих их органов применять их. На концептуальном и предметно постановочном уровне возможно говорить о режиме применимости судебных решений именно в аспекте вспомогательного средства по определению правовых норм^[25][26].

В целом обоснованно подходить к решениям международных судов как к актам индивидуального (поднормативного) правового регулирования и, кроме того, рассматривать их в качестве средства официального толкования норм международного права, оказывающего влияние на его развитие, а также на развитие законодательства современных государств и деятельность национальных правоприменительных органов.

В науке международного права преобладает разделяемая и автором данного пособия позиция, согласно которой доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций не являются источником МУЛ (в его формально-юридическом смысле), поскольку носят рекомендательный, а не юридически обязывающий характер, при этом они образуют собой способ его познания и прогрессивного развития¹.

Что касается актов внутригосударственного права и решений национальных судов, то они не могут быть отнесены к источникам МУЛ (если понимать его как часть именно международного права), поскольку имманентно принадлежат соответствующей национальной правовой системе^[27][28]. Концептуально национальный закон или решение национального правоприменителя оказывают определенное влияние на формирование МУЛ, но исключительно по обстоятельствам формирования в них положений, рассматриваемых в качестве общих принципов права, признанных цивилизованными нациями (п. 1 «с» ст. 38 Статута Международного суда^[29]). В параметрах своих потенциальных возможностей применения институтами международного правосудия национальных принципов и норм, использование судебных решений национальных судов, равно как и реальное влияние национальных правовых систем на развитие МУП не означает, что указанные нормы, принципы и решения обретают международно-правовую природу (так же как в случае применения национальными судами норм международного права, последние не образуют источника национального права государства). Следует последовательно учитывать принципиальные особенности создания норм международного права, роль в этом согласования воль государств и, как следствие, различать категории «источник международного права» и «право, применяемое в международно-правовой системе».

• [1] О Пятьдесят первая сессия. Доп. № 10 (А/51/10); Арцибасов И. Н. За пределами законности. М., 1986. С. 230; Международное уголовное право: учеб, пособие / под общ. ред. B. Н. Кудрявцева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 19; ТрикозЕ. Н. Преступления против мира и безопасности человечества. С. 37—38; Верле Г. Принципы международногоуголовного права: учебник / пер. с англ. С. В. Саяпина. М., 2011. С. 56—57; и др.
• [2] На данные обстоятельства обращается внимание в отечественной и зарубежнойлитературе по международному праву. См., напр.: Безверхое А. Г. О принципах взаимодействия международного и национального уголовного законодательства // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники.М., 2004. С. 323—329; Кленова Т В. Влияние национального права на развитие международного права в условиях глобализации преступности // Международное уголовное право: актуальные вопросы и современные проблемы: сб. науч. статей. М., 2014. C. 19—29; Бассиуни М. Ш. Философия и принципы международного уголовного правосудия // Международное уголовное правосудие: Современные проблемы / под ред.Г. И. Богуша, Е. Н. Трикоз. М., 2009. С. 15—23.
• [3] По данному вопросу см., напр.: Зелинская Н. А. Международное уголовное правов системе юриспруденции // Актуальные проблемы экономики и права. 2007. № 3.С. 134—141; Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. СПб., 2003; Каюмова А. Р. Международное уголовное право: становление и современные тенденцииразвития. Казань, 1998; Кибальник А. Г. Современное международное уголовное право.М., 2010; Костенко Н. И. Международное уголовное право: современные теоретическиепроблемы. М., 2004; Малиновский А. А. Система международного уголовного права //Международное уголовное правосудие: Современные проблемы / под ред. Г. И. Богуша, Е. Н. Трикоз. М., 2009. С. 50; Международное право = Volkerrecht [Электронный ресурс] /Вольфганг Граф Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др.; пер. с нем. Т. Бекназара, А. Насы-ровой, Н. Спица; науч. ред. Т. Ф. Яковлева; пред., сост. В. Бергманн. М.: ИнфотропикМедиа, 2011. Серия «Германская юридическая литература: современный подход». Кн. 2. Седьмой раздел «Ответственность, международное уголовное право, разрешение спорови санкции», пар. 38 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; и др.
• [4] По данному вопросу см., напр.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981; Хачатуров Р. Л. Источники права. Тольятти, 1997; Филимонова М. В. Источники современного международного права. М., 1987; Кузнецова М. В. Понятие и сущность источниковправа // История государства и права. 2014. № 12. С. 15—18; и др.
• [5] См., напр.: Лобанов С. А. Уголовная ответственность за военные преступления: теоретические вопросы международно-правового исследования: монография. М., 2015.С. 117—131.
• [6] См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право: учебник. М., 1999. С. 14.
• [7] Концепция процесса нормообразования в международном праве как согласованияволи государств была разработана Г. И. Тункиным. См.: Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. Впоследствии она была развита в работах ряда представителей отечественной науки международного права (среди них И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, В. М. Шуршалов и др.), и в настоящее время общепризнанна в Российской доктринемеждународного права. См. об этом, напр.: Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Международная нормативная система как институционно-правовая составляющая современногомиропорядка // Государство и право. 2015. № 6. С. 65—68.
• [8] См.: Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Международная нормативная система какинституционно-правовая составляющая современного миропорядка. С. 65—66.
• [9] См.: Международное право: учебник / под ред. Г. И. Тункина. М., 1994. С. 62.
• [10] См., напр.: Бирюков П. Н. Международное право: учебник для вузов. 6-е изд., пере-раб. и доп. М., 2013. С. 126; Батырь В. А. Международное гуманитарное право [Электронный ресурс]: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2011.С. 7—91 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Черниченко С. В. Источники международного права // Международное право [Электронный ресурс]: учебник / Б. М. Ашав-ский [и др.]; отв. ред. С. А. Егоров. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2014. Доступ из СПС"КонсультантПлюс"; Черниченко С. В. Очерки по философии и международному праву.М., 2009. С. 639; Сафронова Е. В. Международное публичное право: теоретические проблемы: монография. М., 2013. С. 98—99.
• [11] См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. С. 14.
• [12] См. об этом, напр.: Бирюков П. Н., Пронин А. В. Международный остаточный механизм для уголовных трибуналов. Бритва Оккама наоборот // Международное уголовноеправо и международная юстиция. 2014. № 2. С. 11—14.
• [13] Как отмечается в специальной литературе, неоднозначные оценки деятельностии процедуры создания вышеуказанных МУТ в дальнейшем обусловили иной подходк созданию международных органов уголовной юстиции. См.: Вылегжанин А. Н., Скуратова А. Ю. Рецензия на монографию К. Китичайсари «Международное уголовноеправо», Оксфорд, 2003 // Государство и право. 2005. № 7. С. 122—124.
• [14] См., напр.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. С. 14;Кибальник А. Г.

  Введение

  в международное уголовное право // Международное уголовное право: учебник для вузов / А. В. Наумов, А. Г. Кибальник, В. Н. Орлов, П. В. Воло-сюк. М., 2013. С. 39.

• [15] См.: Кибальник А. Г.

  Введение

  в международное уголовное право // Международное уголовное право. С. 37.

• [16] См. об этом: Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 274—277.
• [17] Женевские конвенции о защите жертв войны, заключенные 12 августа 1949 г.
• [18] в Женеве (с изменениями от 8 декабря 2005 г.) включают: I Женевскую конвенцию
• [19] улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (вместе с ПроектомСоглашения о санитарных зонах и местностях); II Женевскую конвенцию об улучшенииучасти раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженныхсил на море; III Женевская конвенция об обращении с военнопленными (вместе с Типовым соглашением по вопросу о непосредственной репатриации и госпитализациив нейтральной стране раненых и больных военнопленных, Положением о смешанныхмедицинских комиссиях, Правилами, касающимися коллективных посылок помощивоеннопленным и Типовыми правилами, касающимися денежных переводов); IV Женевскую конвенцию о защите гражданского населения во время войны (вместе с ПроектомСоглашения о санитарных и безопасных зонах и местностях, Проектом Правил, касающихся коллективной помощи гражданским интернированным).
• [20] См.: Елисеев Р. А. Международное уголовное право: особенности правореализа-ции: дне. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 111.
• [21] В частности, речь идет о Женевских конвенциях о защите жертв войны 1949 г. и Дополнительных протоколах к ним 1977 г. (напр., ч. 5 ст. 85 Дополнительного протокола I). См. об этом: Адельханян Р. А. Военные преступления в современном праве.М., 2006. С. 31; Берко А. В., Кибальник А. Г. Применение запрещенных средств и методовведения войны. Ставрополь, 2002. С. 23.
• [22] Исключением, с учетом своей специфики, являются решения Суда Европейскогосоюза, которые считаются источниками европейского права в силу учредительных документов Европейского союза, на которые государства-участники дали свое согласие.
• [23] Международный суд ООН — главный судебный орган ООН, действует на основеУстава ООН и Статута Международного суда, принятых в Сан-Франциско, 26 июня1945 г.
• [24] См.: Бирюков П. Н. Международное право. С. 120. Данного подхода к оценке решений различных международных судов, отрицания у них компетенции создавать нормымеждународного права придерживаются и другие авторы. См., напр.: Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993; С. 202; Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993. С. 17—19; ЗимненкоБ. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: курс лекций. М., 2010. С. 214—215; Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Международноеправо: учебник для бакалавров. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 110.
• [25] Данному аспекту уделено внимание в специальной литературе, в том числе применительно к проблеме уголовной ответственности за военные преступления. См., напр.:КибалъникА. Военные преступления в решениях международных трибуналов по Руандеи бывшей Югославии //Уголовное право. 2005. № 1. С. 31—34; Смбатян А. С. Решенияорганов международного правосудия в системе международного публичного права. М., 2012. С. 238—242.
• [26] Общепризнанный формат значимости судебных решений в таком их концептуальном понимании отражен в работах авторитетных представителей отечественной наукимеждународного права. См., напр.: Институты международного правосудия: учеб, пособие / под ред. В. Л. Толстых. М., 2014; Исполинов А. С. Нормы jus cogens в решенияхмеждународных и национальных судов // Российский юридический журнал. 2014.№ 6. С. 7—14; Каламкарян Р. А. Роль Международного суда ООН в деле поддержаниямеждународного правопорядка // Международное право и международные организации. 2013. № 1. С. 92—103; Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Всеобщая декларация правчеловека: роль и значение в условиях миропорядка на основе господства права Rule ofLaw // Право и политика. 2008. № 2. С. 104—107; Никитина И. Э. Роль международныхсудов в деле универсализации действия норм современного международного права //Российский судья. 2015. № 10. С. 36—39; Шинкарецкая Г. Г. «Классические» международные суды: роль в поддержании правопорядка // Международное право и международные организации. 2014. № 3. С. 452—457. Вместе с тем высказана обоснованная критика в части расширительной правоприменительной (а по сути, правотворческой) практики МТБЮ. См. об этом, напр.: Егоров С. А. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии // Международноеправо и международные организации. 2014. № 4. С. 581—597; Пузырева Ю. В. Международный трибунал по бывшей Югославии. «20 лет успеха?» // Московский журналмеждународного права. 2014. № 2 (94). С. 29; Михайлов Н. Г. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии как институт международной уголовной юстиции: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 33—34; Станоевич Д. Оценка эффективностии объективности МТБЮ // Международный трибунал по бывшей Югославии: деятельность, результаты, эффективность: материалы Международной научной конференции (Москва, 22—23 апреля 2009 г.) / отв. ред. Е. Ю. Гуськов. М., 2012. С. 43.
• [27] Так, Статут Международного суда ООН (ст. 38) относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций к вспомогательным средствам определения правовых норм. По вопросу о роли доктрин наиболееквалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в международном праве, в том числе международном уголовном праве, см., напр.: Каламка-рян Р. А. Место доктрин наиболее квалифицированных специалистов по публичномуправу различных наций в Источниковой базе современного международного права //Государство и право. 2006. № 4; Шугуров М. В. Доктринальные аспекты применениямеждународного права [Электронный ресурс] // Международное публичное и частное право. 2008. № 5 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Международное уголовноеправо: учебник для вузов / А. В. Наумов, А. Г. Кибальник, В. Н. Орлов, П. В. Волосюк.М., 2013. С. 43; Верле Г. Указ соч.
• [28] Тезис о том, что международное уголовное право не включает в себя нормы внутригосударственного уголовного права, обосновывается рядом авторов. См., напр.:Кибальник А. Г. Влияние международного уголовного права на российское уголовноеправо: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 16; Кленова Т В. Влияние национального права на развитие международного права в условиях глобализации преступности // Международное уголовное право: актуальные вопросы и современные проблемы: сб. науч. статей. М., 2014. С. 19—29; Кудинов М. А. Уголовная ответственностьза преступления против военной службы, совершенные в военное время и в боевойобстановке. Ставрополь, 2005. С. 92; и др.
• [29] См. об этом также: Кибальник А. Г.

  Введение

  в международное уголовное право //Международное уголовное право. С. 43. Некоторые авторы высказывают мнение о том, что национальные уголовно-правовые нормы являются самостоятельным источником международного уголовного права.См., напр.: Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право: учеб, пособие. М., 2015. С. 18—19. В литературе также приводится пример того, как решение ангольскогосуда в процессе над наемниками (1976 г.) оказало влияние на создание международноправовых норм, запрещающих наемничество и рассматривающих его как международное преступление. См.: Блищенко И. П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. С. 280—285.