Негодность права в юридическом смысле в качестве базиса для построения научной теории права

Приведенные выше (и могущие быть значительно умноженными) положения о ценности решения проблемы о природе права в юридическом смысле относятся специально к позитивной юриспруденции или так называемой догматике права и к соответствующей практике.

От догматической юриспруденции как практической дисциплины, изучающей и решающей, что (какое поведение) обязательно по существующему в данное время международному позитивному праву или что обязательно по официальному праву данного государства (эта ветвь юриспруденции, очевидно, в разных государствах имеет различное содержание, т. е. официально-правовых юриспруденций — множество), — следует строго отличать теоретическую науку: теорию права, изучающую общую природу и общие специфические свойства и тенденции (законы причинного действия и т. д, ср. выше, § 5 6 и сл.) всякого права, где бы, когда бы оно ни существовало, в прошедшем, настоящем, будущем, науку о праве как особом классе психических явлений, независимо от конкретного содержания, места, времени действия и т. д.

Избрать для построения этой науки в качестве объекта изучения право в юридическом смысле (как это делают современные ученые, хотя и не обладают определением того, о чем они строят свои теории), было бы ненаучно, несмотря на выяснение природы этого права.

Или, правильнее: именно выяснение природы права в юридическом смысле представляет вместе с тем выяснение негодности подлежащей группы явлений для построения относительно нее какой бы то ни было научной теории.

Как было указано и обосновано в Введении, для добывания научно-теоретического света, для надлежащего познания и причинного объяснения явлений и т. д. требуется образование таких классов, относительно которых могут быть установлены адекватные теории, т. е. такие положения, в которых утверждаемое с его основаниями истинно относительно всего данного класса, а не только какой-либо части его (прыгающие теории), и притом специально относительно данного класса (а не какого-либо более обширного класса — хромые теории).

Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех явлений (позитивное международное право + официальное позитивное внутреннее право), к которым юристы привыкли применять имя право, не только не представляет класса, годного для образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса (т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу явлений, сумму различных элементов более обширного класса — права в смысле императивноатрибутивных переживаний вообще, с оставлением за границами группы однородного с тем, что в нее включено.

Во Введении было выяснено, что специально-практические, профессиональные словоупотребления имеют тенденцию объединять общим именем разные сборные группы явлений, не представляющих чего-либо одинакового и отличного от всего прочего по своей природе, из-за того, что они в данной специально-практической области заслуживают одинакового практического отношения к себе (одинакового поведения). Так, кулинарное, поварское словоупотребление обнимает своими названиями: «зелень», «овощи», «дичь» и так называемые разные группы объектов человеческого питания, разные виды растений и животных, оставляя однородные со включенными в группу' объекты за пределами группы (как невкусные, вредные для здоровья, запрещенные какими-либо местными предрассудками и т. п.); так что, например, ботаник, который бы наивно поверил, что зелень — особый класс растений и относительно него можно построить какую-либо научную теорию, не сумел бы не только построить сколько-нибудь богатой и ценной по содержанию теории зелени, но далее не нашел бы ничего такого, что можно было бы высказать с ботанической точки зрения о зелени как адекватное, общее всякой зелени и свойственное только ей в отличие от других объектов.

Такой же продукт указанной тенденции профессионально-практических словоупотреблений представляет право в смысле профессионально-юридического словоупотребления, и построить какую-либо научную теорию относительно соответствующей эклектичной группы столь же невозможно, как и относительно зелени, дичи и т. п.

Всякое теоретическое положение, высказываемое относительно того, что юристы называют правом, неизбежно должно представлять ненаучную, уродливую теорию, в лучшем случае (т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности, ср.: Введение, § 5) хромую или прыгающую.

В самом деле:

1. Все то, что свойственно всем элементам, входящим в группу права в юридическом смысле, неизбежно свойственно и многому тому, что не входит в эту группу; ибо эта группа имеет такой характер, что за пределами ее находится многое, однородное с тем, что в ней имеется. Просто позитивное право включается в эту группу, поскольку дело идет о международных отношениях, и остается за пределами группы, поскольку дело идет о других видах и обласгях отношений. В этих других областях юристы то, что они называют правом в международной области, уже не удостаивают имени права, если оно не пользуется официальным признанием и покровительством.

Вследствие этого всякое теоретическое положение, истинное относительно всего права в юридическом смысле (не страдающее пороком прыгания), неизбежно должно страдать пороком хромоты, отнесения не к надлежащему, адекватному классу, а только к части его, подобно положениям, что старые люди нуждаются в питании, и т. п.

Так, общим для обоих элементов группы права в юридическом смысле, и для международного позитивного права, и для официального права, является императивно-атрибутивная природа того и другого и то, что с этим находится в логической или причинной СВЯЗИ; далее, общим для обеих составных частей группы юридического права является позитивность, ссылка на объективные нормативные факгы, и то, что с этим связано. Но соответствующие положения, отнесенные специально к праву в юридическом смысле, представляли бы хромые теории, были бы высказаны по ложному адресу, по адресу только части того, к чему их следует относить; ибо на самом деле они не представляют ничего специфического для права в юридическом смысле, а истинны относительно гораздо более обширных групп явлений, относительно всего права в нашем смысле (или всего позитивного права в нашем смысле).

Предыдущее изложение теории права в смысле императивноатрибутивных переживаний показало, что атрибутивная природа права представляет такую специфическую особенность подлежащей ветви человеческой этики, с которой связаны и которой объясняются еще многие другие особенности ее, так что подлежащий обширный класс явлений и соответствующее классовое понятие представляют ценный базис для познания и объяснения явлений, для выяснения их причинной зависимости, вообще для образования научных, адекватных теорий. Но все подлежащие, уже добытые выше и имеющие быть добытыми в будущем учения превратились бы из научных теорий в научно-уродливые, хромающие положения, если бы они были отнесены специально к праву в юридическом смысле. Менее уродливый характер они получили бы в том случае, если бы их отнести ко всему позитивному праву в нашем смысле; но и это было бы существенной порчей их; ибо они имеют гораздо более широкое приложение и сообразно с этим большую научную ценность, относясь в действительности не только к позитивному, но и к интуитивному праву; и, будучи отнесены специально к позитивному праву, к значительно более обширной области явлений, чем право в юридическом смысле, они все-таки еще были бы уродливыми, хромыми теориями.

2. Специфическими свойствами, чуждыми тому, что находится за пределами эклектической группы права в юридическом смысле, являются особые свойства официального права, так что соответствующие положения были бы свободны от порока хромоты; но они, будучи отнесены к праву в юридическом смысле, неизбежно страдали бы другим научным пороком, а именно пороком прыгания; ибо начальственное, официальное признание и то, что с этим связано, свойственно только части группы права в юридическом смысле; оно не свойственно международному праву.

Таким образом, теперешние теоретики права, которые, не зная и не подозревая указанной природы той группы явлений, которые они (по примеру представителей догматической юриспруденции и практики: судей, администраторов и т. д.) привыкли называть правом, относя все прочее к не-праву (нравам, нравственности, религии и т. д., ср. ниже), пытаются строить теории права (в юридическом смысле), находятся в таком трагическом положении, что, избегая Сциллы хромоты их положений, они должны непременно попадать на Харибду противоположной порочности их положений — прыгания и обратно. Уже до рассмотрения в отдельности того, что юристам до сих пор удалось найти и установить относительно права в их смысле, можно наперед, a priori (по приведенным дедуктивным соображениям) утверждать, что все это неудачно, что все их теории (и все возможные будущие теории этого же рода) в лучшем случае, т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности, должны страдать одним из двух научных пороков: или хромотой, или прыганием.

Фактически современная юриспруденция есть главным образом и по преимуществу официально-правовая юриспруденция, и она выработалась и воспиталась на почве изучения и применения официального права. Международное право не играет большой роли в занятиях и представлениях большинства юристов или совсем стушевывается и упускается из вида.

Сообразно с этим ходячие среди юристов представления и мнения о праве, о нормах права, обязанностях, правах и т. д. соответствуют природе официального права; с представлением права крепко ассоциированы представления начальственного, государственного нормирования организованной защиты со стороны судебной и исполнительной власти, организованного принуждения и т. д. Таким образом, типичным и преобладающим пороком ходячих среди юристов общих мнений и представлений о праве является порок прыгания; все соответствующие положения терпят крушение, если принять во внимание иную природу международного права, отсутствие там указанных свойств, ошибочно приписываемых праву вообще.

Первой и основной задачей построения научной теории права является образование соответствующего понятия, понятия права. Так как юристы, «ищущие определения для своего понятия права», держатся при этом своего словоупотребления и в области теории права и понимают соответствующую задачу в том смысле, что она состоит в отыскании общих и отличительных признаков всего того, что есть право, т. е. что они привыкли так называть (ср.: Введение, § 4), а таких признаков, как видно из вышеизложенного, нет и быть не может, то вполне естественно, что определение понятия права представляет в современном правоведении, несмотря на громадную массу потраченного на него труда и остроумия, еще предмет искания.

И ко всем мыслимым попыткам определения права в юридическом смысле, т. е. отыскания общих и отличительных признаков для объектов подлежащей эклектической группы, относится сказанное выше о Сцилле хромоты или Харибде прыгания:

• 1. Такие определения, которые помогали бы отличить право от неправа в смысле юристов в области внутренней государственной жизни, т. е. соответствовали бы официальному праву в отличие от просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком прыгания, не соответствовать природе мевдународного права, где нет высшего начальства и особенностей начальственного официального права.
• 2. А такие определения, которые соответствовали бы природе международного права, были бы определениями просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком хромоты. Соответствующие признаки должны оказаться свойственными и многому тому, что не относятся к праву в юридическом смысле, и не давать возможности отличить право от не-права в юридическом смысле во внутренней правовой жизни в государстве.

Между прочим, юристам приходилось в прежнее время и приходится теперь на каждом шагу иметь дело с такими явлениями, которые наводят на мысль об императивно-атрибутивной природе как особенности права.

Сюда, кроме уже указанных выше явлений: двойственной, императивно-атрибугивной природы правовых проекций (с которыми, как чем-то объективно существующим, именно имеет дело юриспруденция, не знакомая с соответствующими эмоциями и т. д.), особых форм выражения юридических норм и т. д., относится само содержание и структура юридической науки. Между тем как этика (наука о нравственности) имеет дело только с обязанными и их обязанностями, с соответствующим поведением и т. д., юридические науки постоянно имеют дело наряду с обязанностями еще с правами, говорят не только о субъектах обязанностей, но и о субъектах прав, об объектах прав, о приобретении, уступке, потере прав и т. д. Вообще содержание и исторически выработавшиеся приемы изложения, проблемы и общая структура правоведения таковы, что они, так сказать, настойчиво и явственно говорят о двойственной императивно-атрибутивной природе объекта этой науки*.

Далее, новая наука возникла главным образом на почве и под сильнейшим влиянием источников римского права, и современные представители ее воспитаны на почве римского права и его источников. Долгое время всякому изречению римских юристов склонны были приписывать абсолютный авторитет, возводили содержание Corpus juris в ratio scripta и т. п., и теперь еще эти изречения имеют в юриспруденции особый престиж и авторитет. Начинается же Corpus juris следующим изречением: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (lex prima de justitia et jure Inst. 1,1).

В том же первом титуле: de justitia et jure в § 3 атрибутивная природа юридических норм выдвигается в следующем изречении:

Juris praecepta sunt haec: (honeste vivere) alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Подобные же изречения находим в сочинениях древних греческих и римских мыслителей; например, Цицерон по поводу понятия закона в юридическом смысле говорит: eamque rem illi Graeco putant nomine a suum cuique tribuendo appellatum e leg. (1,6,19, cp. о справедливости: idem, de fin. bon. V, 23: habitus animi communi utilitate conservata suam cuique tribuens dignitatem и т. п.).

Несмотря на признание авторитета римских юристов и древних философов, новая наука права не обратила должного внимания на удачную мысль о существе права, заключающуюся в этих изречениях, и не сумела ею воспользоваться для синтеза и объяснения правовых явлений, так же как она не делает должных выводов из собственной своей своеобразной структуры, системы своих понятий, предполагающих атрибутивную природу права, и т. д.

Для того, чтобы построить научную теорию права, этих и т. п. указаний, конечно, недостаточно. Для этого требовалась бы заме;

Если применить тот из двух указанных во Введении приемов образования и обоснования научно-теоретических классов и классовых понятий, который состоит в отправлении от существующих учений и определении по их содержанию адекватного для них класса явлений, то по содержанию и структуре правоведения видно, что адекватный для всего класс — императивно-атрибутивная этика, гак же как для науки о нравственности — чисто императивная этика, и что существующее правоведение хромает, представляет в целом хромую науку, так как не относит к своему ведению и не знает значительной части этого адекватного класса.

на наивно-проекционной точки зрения научно-психологической, применение соответствующих (психологических) методов изучения и, главное, выработка соответствующих психологических предпосылок, не доставляемых психологией в теперешнем ее виде с ее тройственным делением элементов психической жизни, неизбежным при этом сведением всякой мотивации поведения к гедонизму и эгоизму и т. д.

Но указанные симптомы и указания на атрибутивную природу как на особенность права могли бы, казалось бы, послужить поводом и руководством к образованию, по крайней мере, соответствующей наивно-проекционной теории права, что было бы все-таки уже некоторым прогрессом по сравнению с теперешним положением теории права.

И в сочинениях некоторых юристов встречаются спорадические указания (наивно-проекционного и более или менее смутного, впрочем, характера) на то, что право представляется, с одной стороны, велениями, с другой, обеспечением, предоставлением каждому известной сферы свободы и т. п.

Тем не менее ни сами авторы таких изречений, ни другие не воспользовались соответствующими идеями для образования соответствующего понятия права и построения вообще соответствующей теории.

И это вполне понятно и естественно ввиду указанных выше обстоятельств. Соответствующие определения, будучи отнесены к праву в смысле юристов, были бы явно и поразительно неправильны. Ибо во множестве других областей, не относимых юристами к праву, повторяется то же; атрибутивная природа, очевидно, не оставляет чего-то, отличающего право в юридическом смысле от разных других явлений, не относимых юристами к праву, представляющих для них, «несомненно», не право, а нечто другое: нравы, не имеющие юридического (официального) значения, религию и т. д.~.

Если иметь в виду, что сама юриспруденция и ее бессознательные тенденции и привычки, в том числе ее особое словоупотребление, как было выяснено выше, представляют естественные продукты атрибутивной природы права и связанной с ней унификационной тенденции, то можно сказать, что в самой атрибутивной природе права скрывается причина того, ею именно объясняется то, что детище этой специфической природы права — научное правоведение сбивается на ложный путь в области познания права, не видит и не может усмотреть того, что составляет специфическую природу права.