Правовой режим секрета производства (ноу-хау)

В гл. 75 ГК регламентировано право на секрет производства, одновременно именуемый ноу-хау (от англ, know-how — «знать как» или чуть полнее — know-how do it — «знать, как это сделать»). Для ноу-хау установлен режим, общий для всех охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, т. е. режим объектов интеллектуальной собственности.

Следует прежде всего подчеркнуть, что такого института не существовало в мировой практике вплоть до XX столетия. Одной из первых им воспользовалась компания «Кока-кола», чей экстракт одноименного напитка сохраняется в режиме ноу-хау уже десятки лет, принося ей миллиарды долларов прибыли. В настоящее время предприниматели во всем мире хорошо осознали прибыльность коммерческой реализации ноу-хау. Одновременно весь мир исходит из наличия на ноу-хау не исключительного права, а фактической монополии, и коммерчески реализуется не такое право, а сама конфиденциальная информация, составляющая коммерческую тайну ее обладателя, именуемая также информацией ограниченного доступа.

В российском гражданском законодательстве правовой институт ноухау стал формироваться в первой половине 1990;х гг. В утратившей силу ст. 139 ГК, посвященной служебной и коммерческой тайне, термин ноу-хау не употреблялся. Однако он упоминался в ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных Верховным Советом СССР 31.05.1991 № 2211−1. В дальнейшем понятие ноу-хау упоминалось в п. 4 ст. 7 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

В настоящее время ноу-хау, помимо гл. 75 ГК и ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, упоминается в ст. 1032 ГК, обязывающей пользователя «не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию».

Иначе говоря, ноу-хау как необщедоступная (конфиденциальная) ценная информация, составляющая коммерческую тайну, является, с правовой точки зрения, сравнительно молодым институтом. Его возникновение, динамичное развитие и широкое применение обусловлены отмечавшимися возможностями получения обладателями такой информации дополнительной прибыли за счет реализации коммерчески выгодной непатентуемой информации, а ее приобретателями — успешного развития своего бизнеса. Раскрытие на возмездной основе ноу-хау стало взаимовыгодным как для обладателя ноу-хау, так и для его приобретателя.

Во всем мире в последние годы объем ноу-хау в коммерческом обороте постоянно растет. По статистике «чистые» патентные лицензии составляют 20%, объем «смешанных лицензий» (патентная лицензия плюс передача ноухау) — 50%, а доля договоров о передаче ноу-хау — 30%. В режиме ноу-хау обычно функционирует прежде всего техническая информация. Более того, в настоящее время в разряд ноу-хау нередко переходят патентоспособные изобретения, причем одни из наиболее ценных из числа таких изобретений.

Постоянное увеличение доли подобных прежде всего технических достижений в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных заявках с полнотой, необходимой для их практического использования; во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители умышленно не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В-третьих, в разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие их преждевременного разглашения, а также технические решения, непатентноспособные по законодательству, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду высокого риска раскрытия их сущности при отсутствии реальной возможности проконтролировать их неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и т. п.). Разумеется, к ноу-хау относится также в принципе непатентоспособная информация административного, коммерческого, финансового, правового и тому подобного характера.

Важны и другие обстоятельства. Для коммерческой реализации ноу-хау его разработчики обычно рекламируют эффект от применения ноу-хау. Для этого они организуют демонстрацию применения ноу-хау, привлекая для подтверждения производимого эффекта отечественных и зарубежных экспертов. При этом демонстрация ноу-хау создает риск утраты его конфиденциальности разработчиком. С другой стороны, приобретая ноу-хау, приобретатель, уплатив вознаграждение, рискует недополучить в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау. Эти чрезвычайно важные проблемы также нельзя решать, не разобравшись в теоретических аспектах правового режима ноу-хау.

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В соответствии со ст. 1465 ГК секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Из определения понятия секрета производства (ноу-хау) можно выделить легальные признаки ноу-хау. Во-первых, ноу-хау — эго совокупность сведений любого характера (производственных, технических, экономических, организационных и других) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о способах осуществления профессиональной, к примеру предпринимательской, деятельности. Во-вторых, указанные сведения должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам^[1]. В-третьих, у данных лиц должно отсутствовать легальное (т.е. законное) основание для свободного доступа к этим сведениям. И в-четвертых, в отношении подобных конфиденциальных сведений их обладателем введен режим коммерческой тайны или приняты другие «разумные меры».

Отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны, регулируются Федеральным законом «О коммерческой тайне». В соответствии с п. 2 ст. 3 указанного Закона информация, составляющая коммерческую тайну, — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Хотя «информация, составляющая коммерческую тайну», — эго по существу синоним и «секрета производства», и «ноу-хау», ее определение заметно отличается от определения «секрет производства (ноу-хау)», данного в ст. 1465 ГК в редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ. Статья 6.1 Федерального закона «О коммерческой тайне» регламентирует права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. Эти права возникают с момента установления им в отношении данной информации режима коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право:

• 1) устанавливать, изменять, отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с указанным Законом и гражданско-правовым договором;
• 2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству РФ;
• 3) разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;
• 4) требовать от юридических лиц, физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;
• 5) требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, совершенных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации и др.

В свою очередь в силу ст. 11 указанного Закона в целях охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, работодатель обязан:

• 1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к этой информации, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, необходим для исполнения данным работником своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну;
• 2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
• 3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.

В целях охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, работник обязан:

• 1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;
• 2) не разглашать эту информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора и др.

За обладателем секрета производства безотносительно к особенностям ноу-хау закрепляется в ГК стандартное исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладателю секрета производства предоставлено также стандартное право распоряжения указанным исключительным правом.

Интеллектуальное достижение, именуемое секретом производства, в принципе повторимо. Оно может быть получено независимо друг от друга разными лицами. Вследствие этого установлена возможность приобретения самостоятельного исключительного права на тот же самый секрет производства другим лицом, ставшим добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства. Подобная возможность существенно осложняет процесс доказывания правообладателем факта нарушения его права на секрет производства.

Согласно ГК указанное право действует до тех пор, пока сохраняется отмеченная конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Разглашение этих сведений, т. е. утрата ими конфиденциальности, прекращает с момента этой утраты исключительное право у всех правообладателей. При этом не имеет значения правомерность или неправомерность, виновность или случайность разглашения конфиденциальных сведений. Однако и здесь остается неясным, кто, как и когда сообщит правообладателю об утрате его исключительного права.

Эта «особенность» практически сводит к нулю само функционирование «исключительного права» на ноу-хау.

Вследствие этого не случайна противоречивость ряда нормативных формулировок. Например, если согласно упоминавшейся ст. 17.1 Закона о защите конкуренции вкладом в уставные капиталы некоторых хозяйственных обществ может являться «право использования» секретов производства (ноу-хау), го в ст. 1032 ГК акцент сделан на факте получения пользователем (франчайзи) секрета производства (ноу-хау) правообладателя (франчайзера) и обязанности его неразглашения. Иначе говоря, здесь в отношении ноу-хау важен факт передачи (получения) сторонами самой конфиденциальной информации, а не права ее использования.

Закон предусматривает возможность создания служебного секрета производства.

Служебным признается секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Исключительное право на такой секрет производства принадлежит работодателю. Виды и содержание трудовых обязанностей работника определяются на базе норм ТК, других федеральных законов, иных правовых (в том числе локальных) актов, а также в соответствии с надлежаще утвержденными должностными инструкциями.

В ст. 1470 ГК не определяется порядок доведения работником до работодателя информации о созданном им секрете производства. Установлено лишь, что гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений. Эта обязанность должна соблюдаться вплоть до прекращения действия исключительного права на секрет производства. При этом, как и в других случаях, закон не уточняет, на каком основании и по каким признакам работник должен определять факт создания им ноу-хау, а также откуда он узнает об утрате конфиденциальности и прекращении в этой связи исключительного права.

Стандартная схема используется и в других ситуациях. Так, в соответствии со ст. 1471 ГК секрет производства может быть получен при выполнении договора подряда (см. сг. 702—729 ГК об общих положениях о подряде), договора на выполнение НИОКР (см. ст. 769—778 ГК) либо государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (см. ст. 763— 768 ГК). Исключительное право на такой секрет производства по общему правилу принадлежит подрядчику (исполнителю). Иное должно быть прямо предусмотрено соответствующим договором или контрактом.

Нарушителем исключительного права на секрет производства считается лицо, неправомерно получившее сведения, составляющие данный секрет, и разгласившее или использовавшее их. Кроме того, к числу нарушителей относятся лица, не соблюдающие обязанность по сохранению конфиденциальности секрета производства, переданного по договору об отчуждении исключительного права, по лицензионному договору или ставшего известным им в связи с выполнением своих трудовых обязанностей либо конкретного задания работодателя. Если иное не предусмотрено законом или договором, формой ответственности нарушителя является возмещение убытков (ст. 15 ГК).

Одновременно закон допускает возможность освобождения нарушителя от ответственности. Это возможно, если лицо, использовавшее секрет производства, не знало и не должно было знать о незаконности использования. Частными случаями подобного использования являются случайное или ошибочное использование секрета производства. Представляется, что данные правила в совокупности с ранее отмечавшимися декларативными стандартными нормами и пробелами полностью исключают практическую применимость установленного ГК правового режима секрета производства (ноу-хау). Данные соображения разделяют многие отечественные и зарубежные юристы, справедливо полагающие (уже после вступления в действие части четвертой ГК), что «в настоящее время общепризнано, что ноу-хау является неохраняемым объектом и на него не может быть исключительного права, а существует только фактическая монополия, пока предмет (содержание) ноу-хау составляет секрет обладателя этого объекта»^[2].

• [1] Данный критерий небесспорен, поскольку коммерческую ценность ноу-хау определяетне факт его неизвестности сам по себе, а внутренние свойства ноу-хау, позволяющие повысить производительность труда, улучшить качество продукции и снизить затраты на ее производство.
• [2] Зепкип Н. М. Правовой режим ноу-хау // Сравнительное право. Частноправовое регулирование имущественного оборота в разносистемных правопорядках / под ред. В. В. Без-баха, В. П. Серегина, Т. П. Данько. М., 2009 (разд.40.6). Подробнее см. в гл. 14 (14.2).