Так что же такое авторское право?

«Авторское право на литературные произведения» — докторская диссертация Габриэля Феликсовича Шершеневича, одно из немногих его строго научных сочинений (резко выделяющееся на фоне написанных им же книг учебного, педагогического направления) и притом занимающее прочное место среди классических, актуальных, неизменно востребованных трудов по гражданскому праву.

Несмотря на все эти обстоятельства, «Авторское право» публиковалось всего однажды, в 1891 г., и с тех пор пока не перепечатывалось ни разу. Почему? Не сильно ли мы грешим против истины, прибегая к настоящему переизданию? Особенно теперь — в эпоху, когда ценность авторского права, его содержание и самостоятельность, самое его существование поставлены под сомнение, — так ли уж нужно привлекать внимание читателей к научному исследованию совсем иного времени — эпохи, когда авторское право в России только-только зарождалась, оформлялось и едва-едва стало предметом осмысления ученыхюристов?

Давайте поразмышляем.

Структура работы. Начнем с того, что просто внешне оглядим произведение Габриэля Феликсовича, так сказать, осмотримся в нем — поймем, чего от него вообще можно было бы ожидать, т. е. то, о чем и как оно написано, и оценим его с точки зрения состава и структуры. Какой материал в него включен? Какие вопросы в нем рассмотрены? Насколько комплексно (или наоборот, специализированно) они сформулированы? В какой последовательности обсуждены?

Работа Г. Ф. Шершеневича разбивается на восемь глав в общем сопоставимых по объему, но не вполне равноценных по значению для работы в целом. Теми «точками», на которые положены, так сказать, «каркасные балки» исследования, являются его главы II, IV, V и VI, то есть главы, освещающие вопросы:

• 1) о понятии авторского права в субъективном смысле (о том, что это такое, из каких правомочий оно состоит, какие возможности оно предоставляет своему обладателю, чьими обязанностями, какого содержания и рода оно обеспечивается);
• 2) о его субъектах, т. е. о том, кому субъективное авторское право принципиально могло бы принадлежать, кем оно могло бы быть приобретено;

• 3) о его объектах, или, вернее сказать, объекте, которым в данном случае выступает литературное произведение;
• 4) о юридических фактах — основаниях приобретения и прекращения авторского права у различных его возможных обладателей — фактических обстоятельствах, наступление которых влияет на возникновение, принадлежность и самое существование субъективного авторского права.

Прежде чем идти дальше, сделаем одну маленькую оговорку. Читатели не должны смущаться тем, что профессор Шершеневич ведет речь только об одном виде объектов авторских прав — литературных произведениях, в то время как круг таких объектов значительно шире, разнообразнее и литературные произведения в нем уже не занимают того центрального места, какое занимали в конце XIX в. Это, конечно, верно. Но точно также верно и то, что именно литературные произведения стали исторически первыми объектами авторских прав, т. е. как раз теми самыми субстанциями, на которых происходило самое становление авторского права в его изначальном, исконном, первозданном, чистом, не осложненном никакими извне привходящими обстоятельствами виде. Литературное произведение — та «печка», от которой авторское право начало «танцевать», тот исходный пункт, из которого оно вступило в юридический мир и начало свою эволюцию. Наконец, литературные произведения — это те самые «кошки», на которых авторское право «тренировалось», под которые подлаживалось и подстраивалось, с которыми соотносило и соображало свои возможности, на которых оно их апробировало и отрабатывало. Научные исследования именно таких предметов приобретают особую ценность, потому что как раз на них наилучшим, наиболее четким и правильным образом устанавливаются сущностные признаки, открываются закономерности их устройства и развития. Словом, тот, кто хочет постичь авторское право вообще (и тем более — освоить учение об исключительных правах в целом) сперва должен осмыслить авторское право на литературные произведения.

Итак, четыре опорные точки, четыре угла, четыре главы: понятие — субъекты — объекты — юридические факты. Хорошо. А что же четыре оставшихся главы? Они, что же, для исследования, выходит, и не нужны? Инородные включения? Поглядим.

Глава VII посвящена издательскому договору. Что такое договор? Один из видов юридических фактов, т. е. оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С этой точки зрения глава VII представляет собой органическое продолжение главы VI, или, вернее сказать, ее органическую неотрывную часть, выделенную в отдельную главу только по соображениям техническим, в первую очередь, для обеспечения соразмерности глав, удобства изложения и чтения, ну и, конечно, из-за практической важности затронутых в ней вопросов: именно авторский (а прежде издательский) договор является наиболее «нормальным» и естественным основанием возникновения производных авторских прав^[1]. Да и с исторической точки зрения обособление издательского договора тоже вполне оправданно: ведь ни для кого не секрет, что самое возникновение авторского права, его первоначальная идея, направленность, замысел связывались со стремлением охранять отнюдь не интересы авторов (какими бы они ни были), а издательский промысел — дело глубоко приземленное, имущественное, коммерческое, спекулятивное.

Теперь — главы I, III и VIII — экономическое обоснование авторского права, его история и ответственность за нарушение. Во всяком ли юридическом исследовании они необходимы? Строго говоря, нет, и наше время — отличное тому подтверждение. Сегодня трудно найти сочинение, которое, будучи написанным юристом, не заключало бы в себе кучу глав и параграфов, не имеющих никакого (!) отношения к праву и юриспруденции — по экономике, истории, философии, менеджменту, филологии, этнографии, социологии, психологии и многим другим предметам. Едва начинаешь читать — понимаешь, что эти главы-параграфы написаны совершенно непрофессионально, на энциклопедических знаниях и общей эрудиции и имеют одну-единственную, очень простую, можно сказать, низменную цель — нарастить объем, внешним изобилием текста закрыть полное отсутствие собственно юридического содержания. Но таковы ли названные главы из книги Г. Ф. Шершеневича? Нет. Прежде всего, их помещение в работу, написанную (как уже говорилось) в эпоху становления, а то и зарождения авторского права в России, вполне объяснимо и более чем оправданно. Нет ни смысла, ни возможности говорить о новом (!) социальном, юридическом институте, предварительно не сообщив читателю, откуда он взялся, на какой почве он возник, развивался и развился, где, когда и почему он приобрел современный исследователю вид, для чего он нужен, на каких принципиальных соображениях держится и в каких ситуациях есть шанс с ним столкнуться теперь. Вот и объяснение сразу двум главам диссертации — первой (про экономическое обоснование) и третьей (исторической).

Остается завершающая (VIII) глава — об ответственности. И она по большому счету есть только продолжение или, вернее, окончание главы II о юридической природе (понятии, содержании и месте) исключительного авторского права в охранительной стадии его существования. Какое влияние на содержание авторского права оказывает его нарушение? Что происходит с авторским правом на литературное произведение в случае, например, напечатания контрафактного тиража произведения, составляющего его объект? Как субъективное авторское право видоизменяется в случае нарушения? Или, быть может, в какое право оно преобразуется? А, быть может, с самим авторским правом не происходит ничего, но рядом с ним возникают какие-нибудь новые, дополнительные, прежде невиданные возможности? Какие? Всегда ли они касаются самого авторского права и его объекта? И, кстати, у кого же они возникают? Всегда ли только у потерпевшего субъекта? Не возникают ли они, например, у государства, заинтересованного не только в том, чтобы охранять сферу творческой деятельности в неприкосновенности, но и в том, чтобы без сучка без задоринки реализовывать установленные им нормы объективного права? Не возникают ли такие возможности у посторонних лиц, введенных в заблуждение по вопросу о законности изготовления и распространения экземпляров произведения, на поверку оказавшихся контрафактными? И так далее. Ответы на все эти и многие другие вопросы предопределяются тем или иным способом решения другого вопроса — наиболее общего и принципиального — вопроса о юридической природе авторского права и его месте в системе прав.

О том значении, которое получила структура исследования авторского права, предложенная Г. Ф. Шершеневичем в 1891 г., о той ценности, которую она со временем приобрела, можно судить хотя бы по одному следующему факту. Нельзя, конечно, сказать, что все наши позднейшие научные исследования авторского права во всем следовали именно этой структуре («структуре Шершеневича»). Но то, что они брали ее за образец, за исходный пункт, из которого отправлялись, и за знаменитую архимедову «точку опоры» точно также нет никакого сомнения.

Вот, например, как структурирован том курса советского гражданского права «Авторское право», написанный Б. С. Антимоновым и Е. А. Флейшиц (М., 1957). Центр его тяжести составляет глава II «Субъективное авторское право», разделенная на следующие параграфы:

• 1) общая характеристика субъективного авторского права;
• 2) его субъекты;
• 3) объект; и
• 4) отдельные правомочия автора,

далее специально рассматриваются:

• 5) срок действия;
• 7) наследование; и
• 8) защита субъективного авторского права.

Что это, как не структура, предложенная Шершеневичем, только чуть более углубленная и детализированная сообразно особенностям советского законодательства конца 1950;х гг. Да, наверное, не вполне удачно отделена общая характеристика субъективного авторского ю права от вопроса о его содержании: на основании чего же еще можно дать пресловутую «характеристику» авторского права, если не на основании его содержания? Постановка последнего вопроса (о содержании субъективного авторского права) после (!) вопросов о субъектах и объектах — дело вкуса: можно от содержания идти к субъектам и объектам (Шершеневич), можно наоборот (Антимонов и Флейшиц). Срок посмертного существования и наследование — специальные вопросы, удостоившиеся наиболее тщательной законодательной регламентации, аналога которой во время Г. Ф. Шершеневича попросту не было — логично, стало быть, и выделение их в отдельные параграфы для изучения. Ну, а где же история авторского права и издательский договор? Неужели упустили? Нет, ничего не упустили — материал о них тоже имеется, вот только вынесен он на уровень не параграфов, а глав: очерк истории советского авторского права составляет главу I, а издательский договор — главу III. Да, в книге Б. С. Антимонова и Е. А. Флейшиц есть еще две главы — о договорах постановочном (IV) и киносценарном (V), но эти отличия разумеются сами собой: оба они обусловливаются более широким предметом исследования советских авторов, которое касается авторского права вообще, а не на одни только литературные произведения.

Вот структура чуть более поздней (эпохи действия второй советской кодификации гражданского права) монографии М. И. Никитиной «Авторское право на произведения науки, литературы и искусства» (Казань, 1972). Глава 1 «Советское авторское право и его место в системе отраслей права» — аналог общих положений об авторском праве, непонятно зачем отделенный от вопроса о его содержании; глава 2 — субъект; глава 3 — объект авторского права; глава 4 — его содержание; глава 5 — «Солидарность интересов автора и общества»; глава 6 — реализация субъективного авторского права; глава 7 — срок его действия и наследование; глава 8 — защита субъективного авторского права. Отступления несколько большие, но в целом замысел великого предшественника-земляка сохранен: содержание, природа и место — субъект — объект — реализация — динамика — защита. Добавлена глава о реализации (осуществлении) права, но поглядим, о чем же она? Верно: об авторских договорах, первое место в ряду которых занимает договор издательский. Да, не ставится вопрос о динамике в общей форме — его место занимают только два факта-основания такой динамики: срок посмертного существования авторского права и смерть автора. Почему? Потому что таковы были особенности действовавшего в тот период законодательства (ну, а то, что в определении содержания большинства наших юридических «ученых трудов» первенствующую роль играет именно закон, с этим, думается, никто не станет спорить). Что остается? Особенная специфическая глава о солидарности интересов автора и общества, выделение которой опять-таки носит больше идеологический, чем юридический, характер. Хотя и в юридической составляющей ей тоже не откажешь: основная задача этой главы — доказать право Советского государства в интересующих его случаях издавать и использовать охраняемые авторским правом произведения … без согласия авторов. Слава богу, что с выплатой авторского вознаграждения (хотя, конечно, по ставкам, не особенно интересным авторам). Но что поделать! — специфика эпохи.

А вот еще один (последний) пример: книга Э. П. Гаврилова «Советское авторское право: основные положения и тенденции развития» (М., 1984). От докторской диссертации Г. Ф. Шершеневича ее отделяют, как несложно посчитать, без малого 100 лет. Как же структурирована она? Смотрим:

• • глава 1 «Авторское право в период развитого социализма», освещающая вопросы общего характера (об источниках авторского права, истории и новейших тенденциях его развития);
• • глава 2 «Авторское право в системе советского права» в совокупности с главой 5 «Содержание субъективного авторского права» освещает вопрос о юридической природе и содержании исследуемого предмета;
• • главы 3 и 4 посвященные, соответственно, объектам и субъектам авторского права, в полной мере соответствует соответствующим главам монографии Г. Ф. Шершеневича, вот только в другом порядке расположены^[2];
• • глава 6 «Использование произведения без согласия автора» освещает отчасти вопросы пресловутой «солидарности интересов» и отчасти вопросы ответственности за нарушение авторских прав; наконец,
• • глава 7 «Авторские договоры» среди прочего рассматривает договор издательский. И тут все получается практически так же, как и у Шершеневича.

В этом описанном сходстве, этом принципиальном единстве структуры построения исследования, подачи материала нет, конечно, ничего удивительного. Наоборот, оно закономерно и притом распространяется не на одно только авторское право, ибо оно уж, конечно, не единственная сфера внимания юриста. Любое из субъективных гражданских прав — будь то право собственности, право авторское или патентное, обязательственное или личное и т. д. можно и нужно строить именно в соответствии со структурой, предложенной в свое время Г. Ф. Шершеневичем: 1) содержание — 2) субъект — 3) объект — 4) основания динамики субъективного права — 5) договоры, лежащие в основании этой динамики, и, наконец, — 6) ответственность за нарушение. Ну, а для более точного понимания смысла и значения исследуемого юридического института вполне логично (а в каких-то случаях даже неизбежно) дополнить работу главами 7) об истории этого института и 8) его экономической «подкладке» (о тех фактических отношениях, которые он призван собою оформлять). Итого: 1) смысл — 2) история — 3) содержание — 4) субъект — 5) объект — 6) факты — 7) договоры — 8) ответственность — по какой же еще схеме можно было бы строить юридическое научное исследование? Если только оно действительно юридическое. И разве не такую же структуру должен иметь всякий учебник частного (гражданского и торгового) права в своей общей части и частях, касающихся любого его института?

Идем дальше: от структуры — к содержанию.

Экономическое обоснование авторского права (глава I). Основная идея первой главы — установление принципиальной экономической разницы между трудом физическим (хозяйственным) и духовным или, иначе говоря, между деятельностью утилитарной и творческой. Источник удовлетворения в хозяйственном труде — его результат, обычно материальный; источник же удовлетворения творческого труда есть самый акт творчества, сама деятельность. Результат хозяйственной деятельности существует независимо от лиц — участников общественных отношений и объективно обособлен от всякого и каждого, кроме одного-единственного лица; он имеет потребительскую, а следовательно, и меновую стоимость; акт творчества (равно как и его результат) — явление идеальное, субъективное, в равной мере обособленное от всех и в то же время в равной мере принадлежащее всем, а его ценность (если она ему вообще присуща) определяется совершенно иными факторами, нежели ценность результата деятельности хозяйственной, т. е. не потребительской и не меновой стоимостью. В переводе на более простой и понятный «человеческий» язык различие это может быть выражено следующей, огрубленной, но в принципе верной сентенций: результаты хозяйственной деятельности суть товары; творческой — нет.

Это утверждение кажется вопиюще противоречащим реальной действительности. Верно: теперь оно именно таким и является. Действительно, сегодня те же самые авторы, например, заключают различного рода договоры, по которым отчуждают принадлежащие им исключительные права издательствам, киностудиям, театрам и прочим подобным организациям. Эти отношения и вправду имеют большое внешнее сходство с обращением товаров. Но в том-то и дело, что складываются подобные отношения теперь, сейчас, сегодня, в настоящее время, т. е. в эпоху, когда все без исключения законодательства признают и охраняют исключительные авторские права. Почему акцент на этот предмет так важен? Да потому что именно он и является предметом оборота. Обращаются не сами акты творческой деятельности и даже не их результаты — обращаются исключительные права на эти результаты. Роль «товара», заменяющего собою нетоварные по своей сути результаты творческой деятельности, сегодня выполняют исключительные права на них; прежде таких «товаров» просто не было. Наглядное тому свидетельство содержится, кстати сказать, в третьей (исторической) главе, где Г. Ф. Шершеневич приводит целый ряд примеров таких стран, эпох и народов, которые понятия не имели об исключительных правах, самая постановка вопроса о которых у них была бы противоестественной.

Итак, главная экономическая функция, главная экономическая задача авторского права (и вообще исключительных прав) заключается в том, чтобы превратить в «товары» такие субстанции (нематериальные блага), которые товарами на самом деле не являются. Зачем? Г. Ф. Шершеневич дает этому простое и понятное объяснение: для того чтобы предоставить субъектам творческой деятельности (писателям, поэтам, драматургам, художникам, композиторам и пр.) юридическую возможность обеспечить свое материальное существование за счет самой этой творческой деятельности, ибо ни она сама, ни ее результаты сами по себе такой возможности не дают — ввести их в оборот (использовать в качестве товара) невозможно. Право создает если не саму такую возможность, то весьма близкий к ней ее суррогат, признавая создателей результатов творческой деятельности обладателями субъективного исключительного (в частности, авторского) права, сконструированного по сути своей как право оборотное, т. е. допускающее различные варианты преемства в его обладании и осуществлении. Каждый акт такого «преемства» мог бы стать основанием для взимания платы в пользу лица — создателя результата творческой деятельности, охраняемого таким правом. Да, конечно, не всякий автор обеспечивает себя вполне одной только своей творческой деятельностью — увы, человеческое общество пока еще не доросло до такой стадии, когда оно было бы готово оплачивать всякий творческий труд так, чтобы его субъектам не приходилось бы заниматься какой-либо другой деятельностью, кроме творчества; да и сами «творцы» не всегда способны осчастливить человечество такими результатами, которые оно могло бы столь высоко оценить. Но это уже вопрос факта, действительной реализации юридической возможности, а не ее сути. Существует огромное количество лиц, вообще не занимающихся творчеством, — и что же? Ровным счетом ничего, ибо это их частное дело. Возможность «кормиться творчеством» должна быть предоставлена, а смогут ли (и захотят ли) «творцы» ею реально воспользоваться — это совсем другое дело.

Итак, экономический смысл («экономическое обоснование») авторского права заключается в том, чтобы служить правовым средством и правовой формой доставления субъекту творческой деятельности имущественного содержания, необходимого для целей занятия этой самой деятельностью. Если это основание выявлено верно, то возникает, конечно, вопрос: почему же в таком случае исключительное право (по крайней мере авторское) не прекращается со смертью автора? Уже во времена Г. Ф. Шершеневича дела обстояли иначе: различные законодательства устанавливали 40-, 50-, 60-, 70- и даже 80-летние сроки посмертного охранения авторских прав, перешедших к наследникам автора; о том, что они обстоят иначе и теперь, всем известно. Не означает ли это, что авторское право обладает каким-то иным экономическим назначением, чем-то, которое выявил Габриэль Феликсович Шершеневич? Думается, что нет, не означает. Г. Ф. Шершеневич объясняет этот феномен тем, что в признании авторского права за наследниками автора проявляется представление о наследовании как продолжении личности наследодателя (в данном случае автора) и о наследниках как своеобразной новой его (наследодателя, автора) «реинкарнации». В этом смысле перспектива доставления имущественного содержания наследникам автора при помощи авторского права становится и доставлением имущественного содержания автору при его жизни: знание о том, что права на созданные им произведения будут «кормить» не только его самого, но и наследников (в первую очередь, конечно, детей), несомненно, будет служить дополнительным творческим стимулом для автора. Но, разумеется, здесь необходимо поднимать и обсуждать вопросы об ограничении посмертного существования авторского права:

• а) сроком; и
• б) кругом субъектов.

При их решении надлежит руководствоваться рядом обстоятельств.

Прежде всего необходимо принять во внимание срок, в течение которого произведения, получающие посмертную охрану, будут сохранять действительную или потенциальную коммерческую ценность. Не секрет, что многие произведения вообще не вызывают к себе никакого интереса (даже при жизни автора) и что такой интерес, поначалу, может быть, и проявленный, в самом скором времени (т. е. опять-таки еще при жизни автора) будет утрачен. Мы уже говорили: что теперь, что в эпоху Г. Ф. Шершеневича существовало не так уж много литературных произведений, которые пользовались хоть сколько-нибудь широкой известностью и популярностью среди современников; по происшествии хотя бы одного (и уж тем более нескольких) десятков лет после издания подавляющее большинство литературных произведений ожидает практически полное забытье. О том, сколь стремительно устаревают они теперь — в современную цифровую эпоху — нечего и говорить; особенно хорошо это видно, конечно, на объектах промышленной собственности (изобретениях и пр.), но и среди литературных трудов встречается немало таких, которые успевают утратить актуальность еще до своей публикации. Непонятно, стоит ли их охранять даже при жизни автора; о том, чтобы это делать после его смерти, строго говоря, нечего и думать.

Встречаются, конечно, произведения несколько более завидной и счастливой доли, чем общая серая масса — произведения, сохраняющие ценность (актуальность) в течение достаточно длительного времени после смерти их авторов, а то и самое признание, известность, популярность и широкое распространение получающие после и даже вследствие (!) смерти их авторов (последнее особенно относится к произведениям живописи и скульптуры; к литературным произведениям — в несколько меньшей степени). Позволяют ли подобные обстоятельства сами по себе предоставить наследникам авторов таких произведений возможность «кормиться» с них сколько-нибудь длительное время? Как это ни парадоксально прозвучит, но и ни одна из описанных ситуаций также не объясняет установления длительных сроков посмертной охраны авторского права в лице наследников. Почему? По справедливому замечанию Г. Ф. Шершеневича, потому что это не соответствовало бы другой стороне природы авторского права — его социальному назначению, коим является, конечно, стимул к наполнению копилки человеческих знаний, развитию науки и культуры. Длительное посмертное закрепление авторского права противоречило бы интересам общественного образования, школьного и университетского обучения, совершенно не соответствуя при этом ни действительным интересам, ни заслугам наследников покойного автора — разве бы только такие заслуги и вправду были какими-то особенными (например, касались бы вопросов обнародования, популяризации и распространения таких произведений). Но и в этом случае можно было бы обосновать лишь признание за такими (притом конкретными!) наследниками какого-то особого субъективного права (наподобие права публикатора), но никак не оправдать ту тенденцию к постоянному увеличению срока посмертной охраны авторского права, которой отмечено все время существования и развития этого института.

Сказанное означает, что ныне действующий 70-летний срок посмертного сохранения авторского права не лезет ни в какие ворота. Его установление и признание не имеет ничего общего с природой и назначением авторского права и является проявлением каких-то других тенденций, вроде абсолютизации начал неприкосновенности частных прав и частной автономии. Но даже в этом случае необходимо, пардон, видеть известные «берега», ибо охранять, скажем, право собственности — это одно дело, а право исключительное — совсем другое, ибо экономическое обоснование и назначение этих институтов принципиально различны. Тот факт, что, например, право собственности, доставшееся по наследству, признается и охраняется бессрочно, никак не может служить примером для подражания в деле установления длительного (или тем более неопределенного) срока посмертного существования авторского права наследников автора. Вопросы содержания всяких субъективных прав, условий их существования и осуществления нужно решать не по аналогии с тем, как они решены для права собственности или других субъективных прав, а исходя из их собственной сущности, их смысла и назначения. Авторское право не исключение.

Те же самые — отправляющиеся от природы и назначения авторского права и притом ограничительные — соображения следует применить, и рассуждая о круге субъектов, в лице которых авторское право признается и охраняется после смерти своего «создателя» (автора). В первую очередь, внимание следует обратить на то, что такими субъектами могут быть только наследники автора в самом строгом и узком смысле этого слова — лица, получившие авторское право в порядке наследования по закону или завещанию:

• а) непосредственно от покойного автора; и
• б) первоначальным образом.

Даже переход права на принятие авторского права в составе наследства по процедуре наследственной трансмиссии уже следует признать проблематичным; о его же унаследовании наследниками наследников автора нечего и говорить. Ну и, разумеется, нужно обратить внимание на круг этих самых наследников: как пишет Г. Ф. Шершеневич, одно дело — защищать интересы детей автора, о судьбе которых он наверняка думал, создавая свои произведения, и совсем другое — интересы родственников отдаленных, не только не имевших никакой личной связи с автором, но, может быть, ему вовсе не знакомых и даже враждебных. Может быть, даже было бы правильно говорить вообще не о переходе исключительного авторского права по наследству, а о специфической форме сингулярного посмертного преемства — посмертного преемства в одном только авторском праве, подобном тому, какое ныне имеет место, например, в отношении права гражданина на собственное изображение: как известно, после его смерти использование изображения допускается лишь с согласия детей и пережившего супруга такого гражданина, а при их отсутствии — с согласия родителей (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ). Все. Никаких других наследников (преемников) в исключительном авторском праве у автора по большому счету не должно и быть, разве бы только иное намерение было бы определенно и явно выражено автором, например, в завещании, переписке или даже посвящении (!) произведения.

Остановимся; переведем дух. Вот это да! Вот куда, оказывается, способен завести «экономический анализ» авторского права. А ведь это — выводы, следующие из одной только первой главы (!) рассматриваемого труда Габриэля Феликсовича — главе об экономическом основании и социальном назначении авторского права, а ведь впереди еще семь глав. Можно представить себе, насколько же содержательным, насыщенным, стимулирующим к размышлению и продолжению исследований является этот труд! Ни малейшей «воды» — только материал, строго необходимый для темы, притом очень обильный и предельно плотный, высоко концентрированный. Даже если бы Г. Ф. Шершеневич ограничился бы написанием одной только этой (первой) главы, то все равно уже можно было бы говорить о его весьма существенном, значительном вкладе в русское правоведение, о его очень важном и принципиальном обогащении — о таком вкладе в науку, за который современники должны были бы присудить и докторскую степень, и профессорское звание, а потомки поставить памятник. Увы! — современники вклад оценили, но… быстро забыли о нем; что же касается потомков, то таковые предпочли сделать вид, что пресловутого вклада попросту… нет. И никогда не было. Почему? Рискнем предположить: потому что иначе им пришлось бы признать, что они сами никакого вклада не внесли — все прежде них сделал Г. Ф. Шершеневич.

Юридическая природа авторского права (глава И). Уже из самого названия главы (и уж тем более с первых ее строк) сразу становится понятным, о чем пойдет речь: а не является ли авторское право (на тот момент понятие молодое, не успевшее еще толком ни выясниться, ни оформиться) разновидностью какого-нибудь другого, давно и хорошо известного юридического института? Конкретно — какогонибудь другого субъективного гражданского права, например… права собственности? Сам Г. Ф. Шершеневич по этому поводу заметил: «…юристы, воспитанные на римской системе права, неохотно обращают свое внимание на институты, неизвестные римскому праву, вызванные условиями нового времени. Если … авторскому праву (и) уделяется некоторое внимание, то с целью подвести его под одну из форм римского права». Что ж, вполне естественно! — еще С. А. Муромцев установил и прекрасно описал то значение, которое имеет для права и правоведения такое свойство человеческого мышления, как его консерватизм — наклонность и стремление (почти инстинктивное) по возможности долее сохранять раз установившийся порядок вещей, а разного рода новые его элементы («вызванные условиями времени») подводить (а то и подгонять) под конструкции и понятия, всем хорошо известные, апробированные, изученные. Только тогда, когда для этого не остается совсем уже никакой возможности, лучшие ученые силы человечества (но и те — с тяжелейшим вздохом, выражающим крайнюю неохоту) принимаются, наконец, за научное осмысление и разработку подбрасываемых жизнью новаций.

Право и юриспруденция в этой печальной закономерности не только не составляют исключения, но и, напротив, являются такими сферами, в которых свойство мыслительного консерватизма проявляет себя с наибольшей силой; в частном же праве и правоведении проявления эти становятся еще и особенно резкими и яркими. Понятно, почему: цивилисты всего мира имеют перед собой «модельные», образцовые институты и конструкции римского права — под них они и норовят подверстать (раскассировать) все вообще юридические явления, в том числе и такие, каких в Риме не было и не могло быть. Право собственности — одна из категорий (в отношении «подведения под себя» любых понятий), наиболее благоприятная и благодарная из-за своей широты и эластичности; трудно найти что-либо юридическое, чего нельзя было бы «затолкать» в рамки права собственности — от прав семейных, наследственных, личных и обязательственных до понятий о полномочии, власти и суверенитете. Наибольшая полнота и абсолютность защиты права собственности возводят это понятие в ранг одного из ключевых принципов частного права — принципа неприкосновенности собственности и недопустимости чьего-либо произвольного вмешательства в частные дела. Хотите обеспечить какому-нибудь интересу наиболее полную и строгую защиту? Обрядите его в одежды права собственности — этот юридический «рецепт» и по сей день не утратил актуальности, подобно тому, как при всех своих достижениях в области медицины человечество все еще продолжает пользоваться йодом, зеленкой и пенициллином. Но всегда ли для этого имеются достаточные содержательные основания? В частности, имеются ли они в случае с авторскими (шире — исключительными) правами?

Ответ на этот вопрос в принципе уже ясен из положений только что рассмотренной первой главы — конечно, таких оснований нет и не может быть. Право собственности, как и другие вещные права, есть юридическая форма отношений принадлежности или присвоенное результатов хозяйственной, а не творческой деятельности. В этом смысле выражение «литературная собственность» или «интеллектуальная собственность» суть выражения в высшей степени неюридические, подобно тому, как и понятие о собственности. Собственность — это одно, но право собственности — это совершенно иное. Даже если согласиться с тем, что собственность интеллектуальная (научная, литературная, художественная, музыкальная, фотографическая и пр.) является разновидностью собственности как экономического отношения принадлежности или присвоения, это обстоятельство само по себе еще не означает тождественности также и тех юридических форм, в которые эти отношения облекаются. Даже отношения собственности — экономического господства над плодами хозяйственной деятельности — и те облекаются в различные юридические формы: право собственности — одна из них, сервитут — другая, залог — третья и т. д. Тем понятнее и естественнее будет существование нескольких различных (!) юридических форм, приспособленных для «обрамления» различных по своему существу фактических отношений — отношений господства над результатами деятельности различных типов — хозяйственной и творческой.

Последовательно, методично, очень бесстрастно и аргументировано, опираясь на факты и здравый смысл, Г. Ф. Шершеневич один за другим разбирает (и разбивает) взгляды различных ученых, в первую очередь французских и германских, отстаивающих мнение о том, что авторское право в частности и исключительные права вообще суть частные случаи права собственности. В разборе этих мнений Шершеневичу приходится сталкиваться не только с аргументами рациональными — логическими и экономическими, которые он блестящие опровергает, опираясь на результаты изысканий, произведенных им в первой главе, но и с приемами внелогического принуждения, уловками споров, например, с такой, как подмена понятий. Главный случай такого рода — вольное или невольное (сознательное или неосознанное), но неизбежное расширение понятия о праве собственности, осуществляемое путем включения в число его объектов так называемых бестелесных вещей, в частности обязательственных прав (требований). Нарушение правил логики — начиная обсуждение, использовать понятие о праве собственности в одном значении, а затем (в ходе такого обсуждения) исподволь переменять его другим — налицо, но для Г. Ф. Шершеневича не это главное. Для него очевидно, что подобный прием не может спасти дела не потому, что он формально нелогичен, а потому, что он носит больше терминологический, филологический, внешний, формальный, нежели сущностный, содержательный характер.

Сказать, что наряду с вещами телесными существуют еще и бестелесные, притом последние, как и первые, могут быть объектами права собственности — значит, не доказать тождество правовых форм, которые принимают отношения принадлежности и эксплуатации телесных и бестелесных вещей, а… развалить единое по существу понятие о праве собственности, превратив его в собирательное обозначение совокупности из двух различных понятий. Почему же эти понятия — две составляющие права собственности — окажутся различными? Потому что правовые формы фактических отношений определяются (помимо прочих факторов) естественными свойствами объектов этих отношений: то, что можно делать с объектами материальными, не всегда можно делать с объектами идеальными, и наоборот: так, как ведут себя в отношении объектов идеальных, не стоит вести себя по отношению к объектам материальным. Субъективное же право есть не что иное как юридически защищенная возможность поведения, действия; стало быть, то субъективное право, которое станет «мерой» возможного поведения по отношению к материальному объекту, неизбежно будет отличаться по содержанию от того субъективного права, которое мы станем признавать в отношении объекта идеального. Следовательно, отношения по поводу вещей материальных и идеальных (телесных и бестелесных) должны будут получить различное правовое оформление объективно (неизбежно). Если и ту, и другую форму мы станем называть правом собственности, то это приведет не к созданию единого понятия о праве собственности, одинакового для вещей телесных и бестелесных, а лишь наделит термин «право собственности» новым, прежде не свойственным ему значением. Удобно ли это? Конечно, нет. В юридической науке и практике уже имеется немало многозначных слов, терминов и словосочетаний — пополнять этот ряд новыми членами, искусственно придавая термину исторически несвойственное ему значение, нет никакой надобности. Тем более что речь идет о таком распространенном и важном (значимом) для частного права терминологическом обозначении, как право собственности.

Итак, чисто внешнее сходство одних отношений, регулируемых правом, с другими еще не есть основание для заключений ни о внутреннем сходстве этих отношений, ни уж тем более о тождестве правовых форм, в которые эти отношения облекаются. Среди прочих оппонентов Г. Ф. Шершеневичу приходится «разбивать», между прочим, и взгляды нескольких русских ученых, в первую очередь, профессора И. Г. Табашникова — автора чуть более раннего (по сути первого на русском языке) комплексного исследования вопросов права интеллектуальной собственности. Всецело находящийся под влиянием (и обаянием) римского права, профессор Табашников не смог, конечно, отрицать, что право собственности есть такая правовая форма, которая рассчитана на урегулирование отношений по поводу материальных благ — результатов деятельности хозяйственной, а не творческой. И в тоже время он… оказался сторонником тезиса, согласно которому авторское право является частным случаем права собственности. Как же это могло получиться? Что позволило Ивану Григорьевичу занимать эти две, казалось бы, принципиально несовместимые позиции? Очень просто: он попытался отыскать… материальные объекты исключительных прав. Позднее подобный шаг предпримет Д. Д. Гримм, который напишет буквально следующее: «На самом деле число возможных объектов прав ограничено лицами и так называемыми телесными вещами; никаких других объектов права в техническом смысле нет и быть не может. … Так, печатный станок (!) … может служить, с одной стороны, объектом права собственности или залога и т. п., а с другой стороны (в числе других необходимых технических приспособлений), объектом независимого от них самостоятельного авторского права. Разница в том и в другом случае не в объекте, а в общем характере (?) соответствующих прав: право собственности или залога и т. д. преследует иные цели, нежели право горное или авторское: первое имеет в виду обеспечить в тех или иных пределах утилизацию (в широком смысле) соответствующих объектов, существующих ценностей (т. е. их постепенное производительное использование, амортизацию), второе — создание (добывание, производство, творение) новых объектов, новых ценностей». И далее: «…с другой стороны однородные … субъективные права отличаются друг от друга по объему правомочий: достаточно указать в этом отношении на различие, существующее между правом собственности и правом залога или узуфрукта с одной стороны, между правом авторским и издательским — с другой стороны. Различие же объектов в том и в другом случае ни при чем».

Вот это да! Объект авторского права… печатный станок?! Что за странный взгляд? Откуда он берется? Вот как раз из неправильного по сути стремления причислить авторское право к разновидности права собственности в традиционном («римском») смысле, т. е. к разновидности права на телесные вещи. Да, такое причисление если и возможно, то — желая оставаться последовательным — всякому его стороннику надлежит указать телесную вещь — материальный объект авторского права. И. Г. Табашников, Д. Д. Гримм и другие нормальные (грамотные) юристы, воспитанные в традициях римского права, это прекрасно понимали, чего о современных отечественных «правоведах», которым достаточно просто назвать (объявить) некий предмет «вещью», увы, сказать никак нельзя. Да, за своим стремлением сохранить верность традициям римского права и, оставаясь последовательными, примирить с ними такое (новое) явление, как право авторское, эти ученые не разглядели очевидной ошибки, но… уж лучше такая ошибка, чем откровенная демонстрация безграмотности и тупоумия. И потом: а так ли уж велика была ошибка-то? Давно минули те времена, когда авторское право касалось одних только собственно «произведений» — результатов творческой деятельности — сегодня оно подчиняет своему влиянию не только их, но еще и многочисленные… материальные предметы (телесные вещи), например, контрафактные экземпляры произведений, а также сырье, материалы, оборудование, технические и программные средства, используемые для их изготовления. Но тогда… а была ли ошибка-то? И если все-таки была, то почему же ее замечают в публикациях И. Г. Табашникова и Д. Д. Гримма, но совсем не хотят замечать… в ГК РФ и публикациях его составителей (в том числе ныне благополучно здравствующих)?

Но вернемся к книге Г. Ф. Шершеневича, который вслед за «теорией собственности» последовательно разбирает и обличает несостоятельность взглядов на авторское право как право относительное (возникающие и существующие лишь в отношениях между автором и лицом, использующим результат его произведения, например, издательством), а также — как на разновидность права личного. И если с опровержением первого воззрения особых сложностей не возникает, то во втором случае сходство кажется даже еще и большим, чем с правом собственности, поскольку объект личного права (так же, как и объекты права авторского) представляет собой субстанции нематериальные (идеальные, бестелесные, умозрительные, мыслимые). Г. Ф. Шершеневич в принципе соглашается с тем, что акт творчества создает не только исключительное право, но и ряд прав личного характера (авторства, на авторское имя, на обнародование произведения и вообще на определение его судьбы, его неприкосновенность и пр.), но настаивает на том, что эти права не исчерпывают собой исключительного права и должны быть четко от него отделены. Одно другому не мешает. Он наглядно показывает: то, что акт творческой деятельности создает личные права, еще не означает, что создаваемое им право исключительно сводится к их совокупности или является их разновидностью. Что приводит его к такому заключению? Опять — особое (самостоятельное) экономическое назначение (обоснование) авторского права, совершенно не совпадающее с экономическим существом прав личных; первое предназначено для создания товарных ценностей (объекта оборота), вторые — для юридического оформления разных сторон неприкосновенности частной жизни. Далее автор разбирает теории, которые строят защиту авторского права, основываясь на предписаниях исключительно уголовного закона, то есть рассматривает авторское право и возможности автора как элементы объективно порядка, защищаемые публичным правом. Завершает главу критика одного из самых старых, полуфеодальных воззрений на авторское право как на известную привилегию или монополию, предоставляемую государством тому или другому частному лицу.

Но вот — теории закончились; разбор завершен. Зачем он производился? Что следует из этой критики господствующих теорий авторского права, ко времени Г. Ф. Шершеневича уже получивших распространение в юридической литературе? По указанию самого Г. Ф. Шершеневича, эта критика обнаружила, что авторское право невозможно подвести ни под один из известных юридических институтов и что оно, следовательно, носит несомненно самостоятельный характер. Что это значит? Только то, что необходимо исследовать юридическую природу данного права, т. е. устанавливать:

• а) является ли оно абсолютным или относительным;
• б) из каких правомочий состоит;
• в) какими обязанностями обеспечивается;
• г) кто может им обладать и т. д.

В интерпретации Г. Ф. Шершеневича авторское право на литературное произведение предстает как исключительная возможность распространения произведения, являющегося его объектом. Если принять во внимание, что в ту отдаленную от нас эпоху необходимой предпосылкой распространения литературных произведений было его копирование — изготовление экземпляров произведения — то авторское право становится правом:

• 1) на копирование произведения — изготовление его экземпляров;
• 2) на распространение этих экземпляров.

Какова юридическая природа такого права? Г. Ф. Шершеневич обозревает современную ему систему субъективных гражданских прав, которая включает гражданские права четырех групп — вещные, обязательственные, семейные и наследственные, и в которой, естественно, места авторскому праву он не находит. Значит, его нужно освободить — нужно в «правильном» месте «раздвинуть» имеющийся перечень, после чего «вставить» авторское право на его собственное, образовавшееся таким образом пустое место. Но где же «раздвигать»? Для ответа на этот вопрос Г. Ф. Шершеневич анализирует содержание авторского права как исключительных возможностей совершения управомоченным известного рода действий:

• а) копирования произведения;
• б) распространения созданных таким образом его экземпляров,

при этом все третьи лица обязываются к воздержанию от совершения таких же действий. Такая конструкция указывает на абсолютную природу авторского права, т. е. на близость его к правам вещным, от которых оно отличается по своему объекту: в то время как вещные права имеют своим объектом материальные предметы, объектом исключительных прав являются… действия. Почему же действия, а не сами произведения? «Потому что, — рассуждает далее Шершеневич, — с этой стороны права авторские … приближаются к обязательственным, которые также имеют своим объектом действия. Различие между ними заключается, однако, в том, что в обязательственном праве совершение действия составляет обязанность, тогда как в исключительных правах оно (т. е. совершение действия) составляет возможность для правообладателя; в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий, в исключительных правах — воздержание от подобных действий; наконец, в обязательственных правах к совершению действия понуждаются известные лица, тогда как в исключительных — к воздержанию от подражания обязываются все. Такая природа авторских прав, носящих притом имущественный характер, может служить основанием к тому, чтобы отвести ей место в имущественном праве, именно — между вещным и обязательственным правом». «В состав этой новой группы, — заканчивает автор, — входят: авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых отношений».

Вот таким предстает перед нами первое вполне законченное русское учение об исключительных правах как правах особого рода и вида. Сильно ли оно отличается от современного? Мы бы сказали, что по сути не отличается ничем.

Да, конечно, разные авторы выражают одни и те же идеи в различных формах — различными словами и словосочетаниями, с разной степенью точности и подробностей и пр.; но суть дела от этого не меняется: исключительное право было и остается правом его обладателя на совершение известных активных действий в отношении определенных результатов человеческой деятельности, обычно творческой, но может быть и какой-нибудь другой, например, предпринимательской, создающей разного рода средства индивидуализации, приравненные в юридическом отношении к произведениям творчества. Можно по-разному описывать его содержание, называя правом на использование произведения, на изготовление и (или) распространение его экземпляров, на копирование (вспомним английское copyright) произведения и т. д., но суть, опять-таки, не меняется: право исключительное позволяет своему обладателю совершать с его объектом такие действия, которые позволяют ввести этот объект в оборот и, спекулируя на общественном интересе к этому объекту, добывать себе средства к существованию. Позднейшие добавления к этому учению и его корректировки, увы, имеют слабое отношение к изначальному понятию исключительного права, впервые выявленному и осмысленному Г. Ф. Шершеневичем.

Больше того. К превеликому сожалению наши современниками почти не обращают внимания на ту часть учения, созданного Габриэлем Феликсовичем, в которой говорится о постоянном развитии института исключительных прав, в частности, о том, что по мере усложнения экономической системы, отмирания старых и возникновения новых типов человеческих отношений содержание категории исключительных прав будет меняться. Уже условия, современные Г. Ф. Шершеневичу, свидетельствовали о том, что жизнь оставляет, отбрасывает отжившие формы исключительных прав и создает новые, прежде невиданные. Эти процессы не только не закончились, но и вступили в новую, активную фазу теперь, в эпоху информационной и цифровой экономики. Увы, но наши современники обращают на них внимание только после того, как о них упомянет закон, — Гражданский кодекс РФ.

История авторского права (глава III). В третьей главе, которую мы не станем подвергать столь же подробному анализу, какой проделали с двумя первыми главами, исследуемый предмет (авторское право) предстает перед нами как феномен исторический, укореняющийся, однако, лишь в устоях современного общества (новейшей истории), не имеющий никакого отношения к обществам не только древних, но даже и новых народов. Читатель узнает, что авторское право стало продуктом развития техники, конкретно — появления и развития книгопечатания, типографского промысла, издательского дела — то есть следствием обстоятельств, приведших к принципиальному удешевлению процесса изготовления и тиражирования книг и, стало быть, возможности их распространения в самых широких массах европейского населения. В совокупности с началом распространения грамотности, возрастанием уровня общекультурного развития и усложнением духовных потребностей именно появление и развитие книгопечатания в конечном итоге и привело к возникновению авторского права. Там, где влияния этих факторов не было, авторское право (как и почти все другие исключительные права) возникнуть не могло; там, где их влияние было незначительным, оно возникало, но лишь в своей зачаточной «полупубличной» форме (даруемой государством привилегии или монополии), крайне медленно от нее отступало и почти не имело практического применения. Все эти выводы основаны на обширном наборе интереснейших фактов, между прочим, блестящее подтверждающих еще и суждения, высказанные автором в первых двух главах книги, — по вопросам об экономическом обосновании авторского права и о его юридической природе. Не правда ли, интересно? Еще как. Но почему же тогда третью главу мы не станем разбирать подробно? Именно поэтому и не станем: глава III написана так захватывающе, как не всякий детектив; читается она на одном дыхании. Тем, кто считает право авторское (и вообще исключительные права) материей тягомотной и скучной, мы настоятельно рекомендуем начать чтение книги Г. Ф. Шершеневича именно с ее третьей главы: она поможет это представление по крайней мере несколько скорректировать. Ручаемся, что тот, кто последует этому совету, всю остальную книгу если и не прочтет детально, то «по диагонали» пролистает непременно, от начала до конца: прочтение одной только третьей главы (совсем не соединенное с осмыслением рассмотренных в ней исторических фактов через призму сделанных прежде выводов по экономической и юридической природе авторского права) само по себе способно доставить читателю чисто эстетическое удовольствие и наслаждение, ибо сообщит ему немало интересного о ходе технического, культурного и правового развития человечества вообще и русского общества в особенности. Ну, а тот, кто даст себе труд «примерить» материал третьей главы на экономические основания (глава I) и юридическую конструкцию (глава II) авторского права, обнаружит, что целый ряд исторических процессов и тенденций, прежде представлявшихся ему следствием случайного стечения и хаотического нагромождения обстоятельств, укладывается в жесткие закономерности, которыми они были вызваны и обусловлены.

Субъект авторского права (глава IV). Граница проблематики субъекта авторского права ко времени Г. Ф. Шершеневича еще не успела вполне выясниться — такому выяснению и посвящена глава. Поэтому с точки зрения современного читателя (отлично знающего, какие именно вопросы возникают в рамках «субъектной» темы) эта глава может показаться наиболее слабой и наименее актуальной. Тем не менее, многие вопросы, в ней затронутые, могут представлять и современный интерес, в том числе:

• а) о соотношении труда творческого и технического (труда так называемых литературных негров, райтеров (англ, writer) и прочих помощников);
• б) об определении меры трудового вклада различных соавторов (в случае совместного создания литературного произведения);
• в) о раздельном и нераздельном соавторстве (сходстве и различиях правового режима произведений, созданных тем и другим способом);
• г) о соотношении авторского права в целом (абсолютного права, ориентированного против всяких и каждых лиц, к нему неприкосновенных) с правами отдельных соавторов (правами относительными, противопоставляемыми каждым соавтором всем другим членам соавторского коллектива);
• д) об особенностях авторских прав на произведения, опубликованные анонимно и под псевдонимом;
• е) о первоначальной авторской правосубъектности («творческой деятельности») юридических лиц.

Значительную часть главы составляют авторские соображения о возможности, юридической природе, процедуре и способе оформления договорного перехода (отчуждения) авторского права; завершается глава целым букетом (комплексом) вопросов об авторской правосубъектности наследников покойных авторов.

Объект авторского права (глава V). Объектом авторского права, по Габриэлю Феликсовичу Шершеневичу, является уж конечно не «печатный станок», а литературное произведение как продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный для обращения в обществе. В этом определении находят отражение три следующих признака охраняемого правом литературного произведения:

1) духовное творчество как источник его возникновения;

• 2) объективная форма существования; и
• 3) обращение в обществе как цель, во имя которой произведение создается и существует.

Всякий, кто хотя бы минимально занимался авторским правом, отлично поймет и оценит как научное, так и практическое значение этого определения. Так, например, он знает, что последователи Г. Ф. Шершеневича не только ничего не прибавили к этим трем признакам, но и, напротив, обыкновенно довольствуются только двумя первыми, отбрасывая третий. Из-за этого современное авторское право начисто теряет, между прочим, свое рациональное экономическое объяснение и начинает больше походить на одно из проявлений начала абсолютной неприкосновенности сферы интересов частного лица, чем на институт, призванный, с одной стороны, обслуживать какие-то действительные, насущные потребности частных лиц и продвигать развитие общества в научном и культурном отношении — с другой.

Значительная часть пятой главы посвящена вопросам:

• а) об объективной форме — словесной (устной) и письменной — литературных произведений и (главное!) о тех различиях в их правовом режиме, которые образуются от облечения в ту или другую форму;
• б) о видах литературного творчества; и, наконец,
• в) о самом понятии творчества.

Здесь Габриэль Феликсович поднимает непростой и очень актуальный, сегодня обострившийся до болезненного состояния вопрос о том соотношении, в котором находятся индивидуальное и общечеловеческое начало во всяком акте творчества. Действительно, каждое литературное сочинение (шире — всякое произведение, охраняемое авторским правом) является продуктом не только собственно духовного творчества его автора, но и «заслугой» окружающей последнего среды — того общего уровня социального развития, которое было достигнуто трудами предшествующих творцов, а нередко и конкретных сочинений. «Наука двигается вперед путем постепенного наслоения, причем для прочности всего построения необходимо, чтобы каждый новый слой был крепко связан с нижележащими. Ученый не может сделать вклада в науку, если не изучит предварительно все сделанное до него его предшественниками по специальности». И не только наука — подобными же «наслоениями» (эволюцией) развивается любая другая область социального бытия. Должно ли вот это влияние, оказанное на автора внешней средой — условиями, достижениями предшественников, иметь какое-то юридическое значение, и если да, то какое именно? Должно ли оно, например, влиять на способность того или иного произведения получать авторско-правовую охрану? Или, быть может, оно должно оказать влияние на содержание, объем, срок или иные характеристики такой охраны? А может быть, пресловутое влияние должно служить основанием к тому, чтобы поставить авторское право на одно произведение (созданное под влиянием другого) в зависимость от авторского права на другое произведение (то самое, под влиянием которого было создано первое)? Габриэль Феликсович отвечает на эти вопросы следующим образом: тот факт, что содержание или форма известного произведения предопределены:

• а) «общим уровнем развития человеческого знания и культуры», самостоятельности произведения и его способности быть объектом правовой охраны не порочит никогда;
• б) содержанием и (или) формой иного конкретного произведения — не порочит, но только по общему правилу, знающему некоторое количество исключений.

Рассмотрение этих исключений по существу приводит Г. Ф. Шершеневича к созданию системы объектов авторских прав по критерию содержания их авторско-правовой охраны.

Так, например, Г. Ф. Шершеневичем обсуждаются особенности правовой охраны произведений коллективных, разного рода пересказов, сокращений, хрестоматий и комментариев. В принципе, не отрицая их общественно-полезного (например, педагогического) значения, Габриэль Феликсович подвергает сомнению их способность быть объектом авторского права в тех случаях, когда творческая составляющая труда, затраченного на подготовку таких произведений, несоизмерима с той мерой творчества, которое затрачивается на создание произведений новых, вполне оригинальных, самостоятельных в том смысле, что они не являются производными от других конкретных сочинений. Но закон, как известно, и такие произведения признает полноценными объектами авторских прав. В чем здесь дело? По Шершеневичу, ответ может быть только один: достаточное соблюдение внешней самостоятельности соответствующего произведения, то есть оригинальность внешней формы подачи (хотя бы и уже известного) материала.

Встав на эту точку зрения, Г. Ф. Шершеневич анализирует проблематику охраноспособности переводов литературных произведений: с одной стороны, произведение переводное никак нельзя считать ни самостоятельным, ни оригинальным, с другой, оригинальность внешней формы в переводе, несомненно, налицо. Как юридически «соединить» эти два обстоятельства? Габриель Феликсович здесь предлагает сделать три вещи:

• а) включить возможность перевода произведений в содержание авторского права на эти произведения (сделать исключительным правомочием автора);
• б) поставить возможность осуществления авторского права на перевод в определенную юридическую зависимость от волеизъявления обладателя авторского права на переведенное (исходное, первоначальное) произведение;
• в) ввести известное ограничение в защите права на перевод, а именно признать, что таковое имеет силу против всех, кроме только того, кто имеет право на первоначальное сочинение.

Иными словами, по отношению к праву на сочинение первоначальное (исходное) право на перевод должно быть правом подчиненным,

от него производным., с ним связанным, правом вторичного порядка. Современные юристы без труда, конечно, укажут нормы ГК РФ (и других законодательств), в которых реализованы эти предложения Г. Ф. Шершеневича.

Говоря об авторском праве на переводы, нельзя обойти вниманием подмеченное еще Г. Ф. Шершеневичем то различие в отношении к этому вопросу, которое еще не так давно разделяло иностранные законодательства и русское. Если за границей вопросы о свободе перевода и о соотношении авторского права на перевод с авторским правом на оригинал всегда были предметом оживленных разногласий и кропотливого решения, то русское право долгое время никакого особо сложного вопроса в этом не видело, и, относясь к переводам чрезвычайно снисходительно (если не сказать покровительственно и благоприятно), по существу юридически уравнивало переводчиков с авторами оригинальных литературных произведений, доходя до признания за переводчиком совершенно самостоятельного права на осуществленный им перевод, — права, никак не связанного с правом автора первоначального произведения ни в своем возникновении, ни в существовании, ни в осуществлении. Почему же? Увы, единственно возможное в этом случае объяснение оказывается весьма неприятным для нашего отечества, ибо объяснение это — в историческом факте недостаточной внутренней литературной производительности и необходимости постоянного пользования трудами внешними (иностранными, «импортными»), притом не только научной, но даже и изящной (художественной) литературы. Именно этим обстоятельством объясняется, между прочим, и тот факт, что Россия долгое время принимала очень ограниченное участие в охране прав иностранных авторов: в то время как другие страны активно вливались в число участников многосторонних международных договоров по этим вопросам, т. е. в число участников уже названной Бернской конвенции 9 сентября 1886 г., а позднее еще и Женевской (Всемирной) конвенции 6 сентября 1952 г., Россия (в том числе в составе СССР) ограничивалась участием лишь в договорах двусторонних и охраной произведений иностранцев, обнародованных ими здесь, в России (интересно, много ли было таковых?). Итог печален: произведения иностранных авторов получили более-менее полноценную охрану (в том числе от несанкционированного перевода) у нас в России только 27 мая 1973 г. (по нормам Женевской конвенции в ее первоначальной редакции). Но и тут не нужно тешить себя иллюзиями: этот факт говорит, конечно, отнюдь не о преодолении «недостаточной литературной производительности» (или, называя вещи своими именами, научной и культурной отсталости от всего остального мира), а только о том, что тянуть с введением подобной охраны далее было уже как-то… не совсем удобно.

Но вернемся к книге Шершеневича. Объекты авторского права. Обсудили переводы — что же дальше? А дальше внезапно «всплывают».. произведения народного творчества, древние рукописи, частные письма, словесные произведения (различного рода академические и публичные лекции, рефераты, проповеди и речи) и сочинения, опубликованные в периодических изданиях. Почему именно эти результаты творческой деятельности — объекты авторского права — останавливают на себе внимание великого цивилиста? Опять-таки потому, что все эти объекты обладают рядом особенностей, порою весьма затрудняющих их признание объектами авторских прав. Буквально один пример, одна иллюстрация: отчего нуждаются в особом юридическом к себе отношении произведения, публикуемые в газетах и других периодических изданиях (см., кстати, на сей счет подп. 3 и 4 п. 1 ст. 1274 ГК РФ)? Ответ очень простой: тот весьма незначительный срок, в течение которого они находятся «в виду» читающей публики. Литературные журналы привлекают к себе внимание обычно не долее чем в течение нескольких месяцев, в самых лучших и очень редких случаях — двухтрех лет; о газетных публикациях забывают уже через день-два, много через неделю после их выхода. С научными и профессиональными (специальными) практическими изданиями дело обстоит несколько лучше (как в плане сохранности, так и актуальности), но ненамного. Спрашивается: а есть ли смысл «напрягать» право, сообщая способность к полноценной юридической охране произведениям, которые в ней… заведомо не нуждаются? Не правильнее ли сперва постараться сделать такую охрану актуальной, например, установив некоторые послабления в деле свободной перепечатки и распространения подобных произведений, а в современных условиях еще и в их доведении до всеобщего сведения? Глядишь, за счет расширения читательской аудитории произведения будут оставаться предметом интереса хоть сколько-нибудь приличный срок, ради которого и право целесообразно «включить». Словом, книга Г. Ф. Шершеневича, несмотря на ее более чем вековой «возраст», помогает понять некоторые предписания современного законодательства (в том числе ГК РФ) гораздо лучше большинства современных комментариев к нему.

Приобретение и прекращение авторского права (глава VI). И она воплощает в себе взгляды, ныне считающиеся общепризнанными. Убрать из текста весь «старорежимный» колорит — вполне можно будет выдать главу VI за труд что современного, что советского автора. Так, например, никто не спорит со следующим рассуждением: имея в виду, что объектом охраны исключительного права является не содержание, а форма литературного произведения, возникновение авторского права должно быть приурочено к моменту облечения произведения во внешнюю (объективную) форму — форму рукописи или устного выступления. Но многие ли сторонники этого (не просто господствующего, но и единственного ныне) воззрения вспоминают о Г. Ф. Шершеневиче, который, собственно, и познакомил с ним русскую читающую публику, ввел его в научный оборот? Никто. А вспомнить не помешало бы, ибо как раз здесь есть что обсудить, о чем поговорить, с чем поспозо рить. Перед нами, кажется, единственное место книги, возбуждающее сомнения по самой своей сути.

Допустить возникновение авторского права ранее, чем произведение будет облечено в объективную форму, конечно, невозможно — с этим вопросов нет. Но почему же нельзя допустить возникновения авторского права… позднее? Уж Г. Ф. Шершеневичу-то что называется сам бог велел это сделать, ибо целью вообще создания авторского права, его экономическим обоснованием, по Шершеневичу, является законодательное обеспечение возможности оборота результата творческой деятельности (дабы дать автору возможность своим творчеством и его результатами добывать себе средства к существованию)! А до тех пор, пока произведение не обнародовано, пока о нем не знает никто, кроме самого автора, хранящего рукопись под матрасом, в сейфе или под полом в тайнике, никому не сообщая даже о самом факте ее существования, — о каком обороте (даже об обороте чего, какого объекта) тут можно было бы говорить? Сам автор, всем своим поведением и, быть может, даже словами («Не скажу я вам, написал ли я книгу, или нет — а даже если и написал, все равно показывать ее никому не стану! Почему? Мое личное дело; считаю, что „не созрела“ книга еще, что неподходящий сейчас момент для того чтобы ее обнародовать!» и т. д.) ясно демонстрирует, что он лично не готов (по крайней мере, пока) вводить результат своего творчества в оборот; больше того, он всячески против этого возражает и всячески стремится этого избежать и т. д. Вопрос: но тогда нужно ли признавать за автором такого произведения такое субъективное право на него, которое предназначено для того, чтобы обеспечить именно оборот этого произведения? Право — субстанция в высшей степени рациональная, а значит, и экономная; к силе и авторитету права не должно прибегать без особой к тому необходимости, самое слово «право» не следует произносить «всуе» — обращаться к праву нужно только тогда и только там, когда и где без права никак не обойтись; иначе не избежать правовой инфляции — то есть ситуации, когда на требования права никто не будет обращать ни малейшего внимания, отмахиваясь от них как от назойливых мух. И если некий автор всем своим поведением демонстрирует, что не имеет интереса к обороту созданного им произведения, то было бы странно такой интерес фингировать (вымышлять) лишь только ради того, чтобы иметь возможность… навязать автору ни на что не нужное ему субъективное авторское право. Ни одно право никак не может признаваться и культивироваться там, где для этого нет почвы в виде действительно существующего юридического интереса; в силу принципа юридической экономии право не охраняет отношения, не имеющие «подкладки» в ведре интереса. Может быть, когда-то в будущем такой интерес и появится — автор совершит какие-нибудь такие действия, которые укажут на возникновение у него интереса к обороту соответствующего произведения — но вот тогда только и придет время признать за ним соответствующее право! Разве это не логично? «Нет, — отвечает Г. Ф. Шершеневич, — нелогично!» Почему же? Он объясняет так: «Если бы допустить предположение, что моментом установления авторского права должно считаться опубликование сочинения, то следовало бы признать полную свободу и безнаказанность печатания и продажи книги, рукопись которой была украдена у автора, была передана последним кому-нибудь для прочтения, снятия копии. Такое отношение к автору было бы в высшей степени несправедливым. Если бы допустить такое предположение о беззащитности рукописи и признать моментом возникновения права издание сочинения, в таком случае производное право могло бы возникнуть только после этого момента. Между тем в действительности оно возникает ранее: автор, передавая свою рукопись издателю, передает последнему и право авторское, которое будет в лице издателя производным». С данным высказыванием трудно не согласиться: безусловно, такое отношение к автору (т. е. отказ права в предоставлении ему всякой защиты) было бы несправедливым, но откуда же следует, что пресловутая «справедливость» должна достигаться непременно при помощи института исключительных прав? Почему нельзя обеспечить авторский интерес с помощью права какого-нибудь другого типа, например, при помощи права личного — права на сохранение конфиденциальности сведений о личной (частной) жизни автора и вообще института неприкосновенности частной жизни и частной правовой сферы? Почему (с точки зрения Г. Ф. Шершеневича) этого института недостаточно для охраны интереса автора по крайней мере до тех пор, пока этот интерес как раз и состоит в том, чтобы… сохранять созданное им произведение в тайне, исключая возможность публики к нему? К сожалению, ответа на этот вопрос ни сам Г. Ф. Шершеневич, ни последующие поколения юристов не дают; больше того, самый этот вопрос в позднейших работах, насколько нам известно, вообще не поднимается и не обсуждается. С одной стороны, этот факт — свидетельство несамостоятельности позднейших «научных трудов» в области авторского права, а с другой, он немного объясняет те новые явления в авторском праве, свидетелями которых мы сегодня выступаем, — некоторые из изменений, происходящих в нем под влиянием развивающихся технологий, в частности, средств бытовой и портативной радиоэлектроники, телекоммуникационной связи, программного обеспечения, цифровой и роботизированной индустрии, искусственного интеллекта. Подобно тому как более 100 лет назад Г. Ф. Шершеневич пытался приспособить авторское (исключительное!) право для целей защиты… неприкосновенности частной жизни, точно также и сегодня современные законодатели пытаются приспособить авторское же (исключительное!) право — право, сконструированное в расчете на идеальные объекты — плоды творческой деятельности — например, для того чтобы помешать… реальному изготовлению контрафактных экземпляров произведения.

Нет сомнения в том, что и частная жизнь автора должна охраняться и обеспечиваться правом, равно как и в том, что изготовлению контрафактных экземпляров произведений должны быть поставлены различные препоны, в том числе юридические. Вот только возникает вопрос: откуда следует, что на их роль годится именно авторское право — исключительное право тиражирования произведений? Какое отношение оно имеет к вопросу об обнародовании произведения, к его сохранению в тайне, к чужим техническим и программным средствам, а также материалам для изготовления контрафактных копий хотя бы и того же самого — охраняемого авторским правом — произведения? Оставаясь последовательным и логичным, мы не можем дать иного ответа на эти вопросы, кроме только одного следующего: никакого отношения. Авторское право должно оставаться исключительным правом — правом, предназначенным для придания «товарного» (оборотного) характера результатам творческой деятельности за счет своего системного взаимодействия с иными видами субъективных прав (а не наполнения инородным содержанием!), в частности, с вещными и личными, а также с правовой охраной элементов фактически существующего правопорядка; оно должно обеспечивать полную и всестороннюю юридическую защиту комплекса законных интересов авторов и издателей. Как в свое время (при непосредственном участии, как мы только что видели, Габриэля Феликсовича), наше правоведение преодолело-таки соблазн свести авторское право к праву собственности, точно также теперь ему пора бы, наконец, отказаться от идеи сведения целого ряда разнообразных по своей юридической природе прав, называемых сегодня интеллектуальными, к одному только праву авторскому или (шире) исключительному. Исключительное право — центр интеллектуальных прав, но далеко не единственный их представитель.

Но вот это, пожалуй, едва ли не единственная часть комментируемой главы (да и вообще рассматриваемого сочинения), по которой могут быть высказаны какие бы то ни было сомнения. В остальном — все здорово. Отдельного интереса заслуживают суждения Г. Ф. Шершеневича о регистрационных и уведомительных формальностях как условиях признания и охраны авторского исключительного права; его соображение об обязанности представления известного числа бесплатных экземпляров произведения в различного рода учреждения (государственные и общественные), работающие на ниве науки и просвещения; о соотношении исключительного права автора (т. е. права, возникшего первоначальным способом) с исключительными правами всех других лиц (т. е. с правами, приобретенными производным способом, — правами наследника, издателя, театра и т. д.); об условиях возможного обращения взыскания на исключительное право и, наконец, о сроке посмертной охраны авторского права и последствиях его истечения — переходе произведения в общественное достояние.

Издательский договор (глава VII). Глава 7 является, как мы уже отмечали, по большому счету частью предыдущей, шестой главы, а именно рассматривает один из юридических фактов-оснований приобретения производного авторского права — издательский договор. Совершенно зз справедливо замечание Г. Ф. Шершеневича, открывающее данную главу, о том что «авторское право не находится в неразрывной связи с издательским договором», поскольку оформляет собой отношение автора ко всякому и каждому (имеет абсолютный характер), в то время как издательский договор порождает права и обязанности между автором и издателем, т. е. права и обязанности относительного характера. В то же время заключение и исполнение издательского договора влияет на принадлежность и (или) условия осуществления авторского (исключительного, абсолютного) права, почему и его рассмотрение «…способствует большему выяснению авторского права, обнаруживая ярче отличие права абсолютного от права относительного».

Определив таким образом взаимное соотношение двух связанных друг с другом, но все-таки различных тематик (а значит, и пределы рассмотрения каждой из них), Г. Ф. Шершеневич приступает к исследованию собственно издательского договора — явления, на тот момент для России относительно нового и имевшего к тому же весьма небольшое распространение. «У нас развивается постепенно, — пишет он, — комиссионная книжная торговля, но не издательское дело, что объясняется до известной степени тем обстоятельством, что издательская операция предполагает в предпринимателе значительное образование, вкус, которыми не обладают в большинстве русские книгопродавцы, выступающие на свое поприще лишь с чисто коммерческими целями». В этой связи Г. Ф. Шершеневич дает, между прочим, интересное примечание: «Неразвитость у нас издательского дела обратила авторов к периодическим изданиям, к толстым журналам, составляющим особенность нашего быта. Помещением ученой статьи, романа в журнале автор достигает желаемой цели распространения и притом получает гонорар. Самый рост наших ежемесячных журналов объясняется усиленным предложением работ к печати, которое, в свою очередь, обусловливается незначительным спросом со стороны издателей-книгопродавцев». Чем это примечание интересно? Прежде всего тем, что оно описывает положение дел, свойственное не только дореволюционной России эпохи Шершеневича, но и (как бы даже не в большей степени) России Советской и (как ни странно) современной. Лишь в последние годы в связи с дальнейшим развитием и удешевлением издательского промысла напечататься стало несколько проще, чем еще всего лишь пару десятилетий назад, когда опубликование любого «ученого» текста требовало (даже при наличии крепких связей в соответствующих кругах) изрядной ловкости и удачливости, а напечатание книги представляло собой самую настоящую проблему как финансового, так и организационного плана. Именно поэтому подавляющее большинство ученых трудов российских юристов традиционно печаталось в журналах, газетах (реже), альманахах и ежегодниках, а также в различного рода сборниках тезисов, материалов, докладов, текстов выступлений и прочих подобных изданиях. По существу своему желающие опубликоваться авторы, складывая из своих «произведений» единую книгу (журнал, газету, сборник и т. д.), составляли (и составляют по сей день) нечто вроде простого товарищества — личного объединения, образуемого для совместной публикации малоформатных научных произведений — цели, довольно дорогой и в одиночку труднодостижимой.

Первый вопрос, который Г. Ф. Шершеневич обсуждает в связи с проблематикой издательского договора, есть вопрос о его юридической природе. Подобно тому как авторское право (подчиняясь требованиям консервативного юридического мышления) старались, а кое-кто и до сих пор старается подвести под понятие о праве собственности, точно также и издательский договор долгое время старались, а возможно, и теперь еще подспудно стараются подвести под понятие договора купли-продажи. Справедливо замечание Г. Ф. Шершеневича насчет того, что, во-первых, здесь нет даже предмета для покупки и продажи; а во-вторых, купля-продажа имеет своим назначением полное и безвозвратное перенесение права собственности на покупателя, тогда как авторское право по прошествии некоторого времени, установленного в договоре, возвращается к своему первоначальному обладателю (автору); и наконец, в-третьих, купля-продажа есть сделка возмездная, но непременного спутника издательского договора возмездный элемент не составляет. Далее Шершеневич рассматривает (методически отвергая) попытки классификации издательского договора в качестве договора товарищества, подряда и личного найма, притом в обоих мыслимых вариантах — и как такого, в силу которого автор обязывается к личным услугам в пользу издателя, и, наоборот, такого, в котором издатель обязывается к выполнению по заказу автора работы издания его произведения. Все эти попытки следует (по мнению Шершеневича) признать неудачными. Что это означает? То же, что неуспех попыток сведения субъективного авторского права к одному из ранее известных типов прав, т. е. в данном случае самостоятельность издательского договора как договорного типа. Исходя именно из этого взгляда Г. Ф. Шершеневич анализирует, главным образом, вопрос о юридических последствиях издательского договора, т. е. о правах и обязанностях, которые порождаются, изменяются и прекращаются с его заключением; некоторое пространство главы посвящается им вопросу об особенностях формы издательского договора; наконец, особую сложность для него представляет вопрос об ответственности за нарушения издательского договора (как со стороны автора, так и со стороны издательства), как, впрочем, и вопрос о том, что считать его нарушением.

Каковы последствия издательского договора для автора — примерно понятно: на период действия издательского договора он лишается возможности располагать своим авторским (исключительным) правом в той мере, в какой это будет мешать издателю. Но каковы его последствия для издателя? В частности, что же он все-таки по этому договору приобретает — право издания известного сочинения или всетаки на него падает соответствующая обязанность? В том и другом случае равно актуальны вопросы о способе, которым издатель станет осуществлять свое право (исполнять обязанность), о сроке и иных условиях такого осуществления (исполнения). За отсутствием на сей счет каких-либо определенных указаний в современном ему русском законодательстве Габриэль Феликсович допускает возможность заключения издательского договора как одного (управомочивающего издателя), так и другого (обязывающего издателя) типа сообразно волеизъявлению сторон. Если же ясности в содержании договоренности по соответствующему вопросу не достигнуто, то договор (по крайней мере, с точки зрения тогдашнего русского права) следует толковать с одной стороны — в пользу издателя, а с другой — в пользу автора. Именно: в пользу издателя договор толкуется в том смысле, что последний получает лишь право издания сочинения и не является носителем обязанности его издания; в пользу же автора — в том смысле, что если издатель не воспользуется своим правом (!) на издание сочинения в течение пяти лет после его приобретения, то право такого издания у издателя автоматически прекращается, а исключительное право автора, прежде обремененное правом издателя, восстанавливается у автора во всей его полноте. Единственный формой ответственности автора по издательскому договору Г. Ф. Шершеневич считает возмещение убытков в размере расходов, непроизводительно понесенных издателем из-за неисправности автора.

Вторая часть главы посвящены выяснению того влияния, которое оказывают некоторые технические вопросы на содержание издательского договора. Так, например, из этой части этой главы можно узнать, когда в договоре имеет смысл тщательно описывать те средства и способы, которыми издатель вправе воспроизводить произведение, право издания которого он получил (вплоть до того, на какой бумаге оно должно быть отпечатано, каким шрифтом набрано, может ли включать в себя иллюстрации, каким тиражом оно может / должно быть напечатано, кому принадлежит право собственности на изготовленные экземпляры произведения, по какой цене должны распространяться напечатанные экземпляры, обязан ли издатель возвратить автору рукопись и т. д.). С точки зрения Габриэля Феликсовича, все эти вопросы должны обсуждаться через призму одного-единственного соображения: издательский договор, будучи договором о способе осуществления исключительного права, должен служить той же самой цели, какой призвано служить само исключительное право, т. е. направляться на оборот (распространение) произведения. Если идея самого института исключительного права в том, чтобы сделать результаты творческой деятельности оборотоспособными принципиально, то функция издательского договора — в том, чтобы эту принципиальную оборотоспособностъ превратить в конкретную возможность, т. е. содействовать автору в деле реализации его правомочия на распространение его произведения. Именно эта идея должна быть «руководящей и направляющей» в решении всех вообще вопросов, затронутых конкретным издательским договором; именно ей должно быть подчинено и конструирование издательского договора как юридического института; в соответствии с ней должны разрешаться вопросы, не затронутые договором и не урегулированные законодательством, но ставшие для сторон существенными.

Ответственность за нарушения авторского права (глава VTII последняя). В ней весьма элегантно (а для своего времени еще и достаточно свежо и ново) дано последовательное методическое выяснение самого понятия о таком нарушении и об условиях привлечения к ответственности за его совершение. Очевидно, что тот или другой ответ на поставленные вопросы делает возможным (или, наоборот, невозможным) применение нескольких различных видов юридической ответственности к нарушителям авторских прав, главные из которых — ответственность уголовная и гражданская. Как это ни странно видеть в исполнении Г. Ф. Шершеневича — до мозга костей прирожденного цивилиста! — но подавляющая часть главы VIII посвящается им ответственности…уголовной, в то время как вопросы ответственности гражданской уложены им буквально в несколько финальных страниц и посвящены по сути одной-единственный мере — возмещению убытков. Впрочем, перспективы применения и этой меры оцениваются им весьма скептически: Габриэль Феликсович, разумеется, прекрасно понимал, что доказывание убытков, действительно причиненных автору именно нарушением его исключительного права, может стать бременем, не для всякого автора посильным: «…поэтому, — пишет он, — здесь более всего приходится пожалеть об отсутствии в нашем законодательстве пени, подобно принятой в германском праве», или (говоря современным языком) компенсации, определяемой судом исходя из конкретных обстоятельств правонарушения в пределах, установленных законом. Таким образом, Г. Ф. Шершеневич — ко всем своим прочим достижениям — прибавляет еще одно: предложение о введении в наше законодательство института компенсации как средства гражданско-правовой защиты исключительных прав. Хорошо известно, что в современных условиях именно компенсация стала основным способом такой защиты.

Особо обсуждает Г. Ф. Шершеневич вопрос о праве автора на конфискацию контрафактных экземпляров произведения и обращении их в пользу законного издателя (обладателя исключительного права). В отличие от большинства современных авторов, просто переписывающих соответствующие нормы из Соглашения ТРИПС или ГК РФ, профессор Шершеневич в первую очередь поднимает вопрос об основании такой конфискации и о юридической природе права на таковую. «В конфискации, — заключает он по результатам проведенного им логического анализа, — следует видеть меру предупредительную, обеспечивающую на будущее время, по крайней мере, на ближайшее будущее, новые нарушения исключительного права распространения». Но если так, то конфискация… не есть форма или мера гражданско-правовой ответственности! Конфискация — средство защиты субъективных гражданских прав, или, вернее сказать, обеспечения их неприкосновенности, а значит, средство, подлежащее применению всегда, в том числе и при отсутствии оснований гражданско-правовой ответственности, в частности, такого из них, как вина. Положим, издательство напечатало тираж книги по договору с лицом, которого оно добросовестно считало ее автором; в последующем выяснилось, что книга написана другим человеком, своего согласия на ее публикацию не дававшим; отпечатанный издательством тираж оказывается, таким образом, контрафактным, но… без вины этого самого издательства. Несмотря на это тираж подлежит по требованию автора конфискации и обращению в его пользу — почему же? Именно потому, что конфискация есть именно мера обеспечения (охраны) гражданских прав от нарушения на будущее время, мера предупреждения такого нарушения, ограждения от него, но не мера ответственности.

Заключение

. Мы вкратце пересказали (а отчасти и законспектировали) содержание книги, с которой читателю предстоит познакомиться, надеясь, во-первых, заинтересовать читателя этим, а во-вторых, обратить его внимание на самые важные принципиальные моменты, во имя которых эта книга в свое время писалась и сегодня переиздается. Но мы достигли и третьей цели — получили материал для того, чтобы ответить на вопрос, которым мы открыли наше предисловие: так ли уж нужно привлекать внимание читателей к научному исследованию давно ушедшей эпохи — эпохи зарождения и становления авторского права в России — теперь, т. е. во время, когда это самое авторское право если еще не умерло и не убито, то уже морально устарело или (при более мягкой оценке) переживает, как минимум, не самые лучшие годы своего существования? Можно ли сравнивать социальные условия конца XIX — начала XX в. с современными? О развитии технических и программных средств, доставившем человечеству невиданные прежде возможности, в том числе возможность доведения произведений до всеобщего сведения, нечего и говорить…

При всей содержательной внешней несхожести времен Г. Ф. Шершеневича и современных замечается как минимум одно принципиальное сходство: в том и другом случае речь идет об эпохах, для авторского права переломных. В первом случае авторское право пробивает себе дорогу, «расталкивая локтями» ряд классических категорий гражданского права, отвоевывая свое собственное самостоятельное место в этом ряду; теперь же авторское право вынуждено бороться за сохранение этого места, находясь в положении классических цивилистических категорий, вынужденных противостоять многочисленным новомодным поветриям и тенденциям. Что авторское право эпохи Г. Ф. Шершеневича — что авторское право современности: и то и другое борются за свое собственное существование, доказывая право на это самое существование; разница только в том, что прежде авторское право находилось в положении «новенького», вынужденного себе место добыватъ, а теперь — в положении «старичка», вынужденного с трудом добытое когда-то место защищать. В эпоху Г. Ф. Шершеневича авторское право доказывает свое право на существование потому, что прежде его не было, что прежде о нем никто не знал и не слышал; теперь же оно вновь вынуждено заниматься тем же самым, но уже потому, что в тех (современных) условиях, в которых ему сейчас приходится действовать, авторское право (даже при самом невероятном напряжении своих усилий) уже объективно неспособно выполнить возложенные когда-то на него (или взятые им на себя) функции, решить поставленные перед ним задачи.

Из сказанного, т. е. из проведенного разбора книги и отмеченного принципиального сходства современных условий с теми, которые наличествовали во время ее написания, в полной мере выясняется ее современное значение. Переиздаваемый сегодня труд Габриэля Феликсовича Шершеневича может и должен стать практическим руководством или пособием к тому, чтобы авторское право могло в очередной раз показать свою актуальность, необходимость, результативность, эффективность. Всего этого можно достигнуть как за счет углубленного его изучения, осуществляемого в направлении и методами, намеченными Шершеневичем, так и за счет его содержательного преобразования, модернизации и модификации, производимых сообразно изменяющимся условиям, обстоятельствам (между прочим также нуждающимся в юридическом научном осмыслении и юридической научной обработке, за образец которой вполне могут быть взяты методы и приемы, предложенные в переиздаваемом труде Г. Ф. Шершеневича). Последнее — методологическое — замечание вообще актуально как никогда, поскольку изначально переиздаваемый труд был написан для защиты в качестве докторской диссертации, т. е. как сугубо научное исследование — как мы уже отмечали, одно из немногих именно научных произведений Габриэля Феликсовича. Вынесение издательством на титульный лист настоящего переиздания указания об учебном его назначении не должно переоценивается и вводить в заблуждение: данная книга обучает благодаря своей исключительно полной содержательной стороне — именно она и делает ее познавательной. Как мы уже неоднократно отмечали, эта книга заключает в себе учение об авторском праве как исключительном абсолютном праве особого рода, то есть именно то учение, которое господствует ныне. Ну, а что касается части методологической, то в ней издаваемая книга остается произведением сугубо научным, предназначенным к тому, чтобы служить образцом для подражания в деле исследования новых юридических феноменов, новых юридических отношений и новых способов их правового урегулирования, то есть как раз всего того, что сегодня так щедро и обильно предлагается, например, цифровыми технологиями.

Хочется надеяться, что переиздание «Авторского права на литературные произведения» Г. Ф. Шершеневича также поможет читателю.

составить представление об уровне развития дореволюционной цивилистической мысли и оценить таковой, сравнив его с тем, на котором находится цивилистическая мысль современной России, ну и, конечно, позволит иметь под рукой более чем достойный для подражания пример написания по-настоящему научных работ. Хотите написать диссертацию? Возьмите за образец вот это докторское сочинение Г. Ф. Шершеневича. Не ошибетесь.

Вот, собственно, пожалуй и все. Осталось разве только еще раз повторить уже неоднократно высказанный нами призыв: читайте Шершеневича, дамы и господа Этот призыв еще не стал, как сейчас модно говорить, хэштегом, а жаль, ибо читая Шершеневича, мы не только можем почерпнуть массу такого интересного и полезного содержания, которого не найдем во многих других, даже более поздних трудах, но и настроить соответствующим образом свой мыслительный аппарат, организовать его, приобрести навык продуцирования собственных «юридических» мыслей и их облечения в простую письменную форму. Или нет: не в простую, а в строго научную юридическую письменную форму. С этой точки зрения наша ирония насчет традиционно задаваемого студентам вопроса («Кто писал по тому или иному поводу?») и столь же традиционного на него студенческого ответа («Шершеневич!») оказывается не совсем уместной: и вопрос обретает смысл, и ответ на него оказывается почти правильным: если Г. Ф. Шершеневич и не написал обо всем, то, по крайней мере, о праве авторском написал безусловно, попутно… научив рассуждать и обо всем остальном. Один из самых плодовитых русских авторов-юристов оказался среди прочего «автором учения об авторском праве» и методах его исследования.

Наверное, так и должно быть — иначе наши пирожники по-прежнему будут оставаться без пирогов, сапожники, как в старые добрые времена, будут ходить босыми, а юристы… не смогут защитить своих даже самых элементарных интересов.

#Читайте Шершеневича!

14 августа 2018 г.

В. А. Белов

д. ю. н., профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

• [1] Вопрос же о разделении субъективных авторских прав на первоначальные (приобретаемые актами творческой деятельности — создание охраняемых правом произведений) и производные (приобретаемые иными способами, или переходящие) есть, несомненно, вопрос, относящийся ко II главе исследования, о юридической природеавторского права и его месте в системе юридических институтов. Таким образом оказывается, что глава об издательском договоре отправляется от положений и основываетсяна материалах не одной, а двух предшествующих глав — о природе авторского праваи основаниях его динамики.
• [2] Как правильно: сначала спросить «кто?», а потом «что?» или наоборот? По существу нет никакой разницы, а значит, спор о том, писать ли сперва про субъектов, а послепро объекты, или наоборот — строго говоря есть тоже типичная схоластика, вкусовщина.