Банковская (независимая) гарантия

До 1 июня 2015 г. § 6 главы 23 ГК назывался «Банковская гарантия», понятие которой раскрывалось в ст. 368 ГК следующим образом: «В силу банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».

В настоящее время § 6 главы 23 ГК именуется «Независимая гарантия». По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Как видно, основное изменение, произошедшее в регулировании данного института, состоит в расширении субъектного состава лиц, имеющих право выдавать гарантии. Если ранее гарантом по банковской гарантии мог выступать только банк, иная кредитная организация или страховая организация, то в настоящие время гарантом по независимой гарантии может быть любая коммерческая организация. Более того, в силу абз. второго и. 3 ст. 368 ГК если независимую гарантию выдало лицо, не являющееся коммерческой организацией, то к такой гарантии применяются правила ГК о договоре поручительства.

Выдача государственных и муниципальных гарантий публичными образованиями (Российской Федерацией, ее субъектами, муниципальными образованиями) регулируется ст. 115—117 БК.

Таким образом, в настоящие время банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии.

Согласно п. 2 ст. 368 ГК независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. Как разъяснено в и. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», требования о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК в гарантии должны быть указаны:

• а) дата выдачи;
• б) принципал;
• в) бенефициар;
• г) гарант;
• д) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

• е) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• ж) срок действия гарантии;
• з) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении ее суммы при наступлении определенного срока или определенного события.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14, требование об указании в гарантии обеспеченного ею обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Применительно к сроку действия гарантии необходимо подчеркнуть, что ГК не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Более того, наличие или отсутствие у гарантии обеспечительной функции не имеет как такового правового значения и не влияет на действительность гарантии в силу того, что, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т. п.) (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14).

В соответствии с и. 1 ст. 160 ГК сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Главный бухгалтер юридического лица не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие подписи главного бухгалтера на документах, составленных юридическим лицом, не свидетельствует об отсутствии воли юридического лица на совершение соответствующей сделки.

В связи с изложенным, отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию, не является основанием для признания гарантии недействительной (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14).

Банк России относит гарантию к основным видам обеспечения по ссуде (п. 6.1—6.3 Положения ЦБ РФ от 26.03.2004 № 254-П), что позволяет кредитным организациям учитывать ее для целей резервирования.

Одной из основных характеристик банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от какихлибо других обязательств, даже если в самой гарантии содержится ссылка на них (ст. 370 ГК). Принцип независимости банковской гарантии «находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром»^[1].

Необходимо учитывать, что банковская гарантия в первую очередь является обеспечением надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром по основному договору. В таком случае требование об уплате сумм, но банковской гарантии, заявленное бенефициаром после прекращения основного договора, может привести к неосновательному обогащению бенефициара. При этом «объявленная законодателем независимость банковской гарантии вступает в противоречие с самим назначением способов обеспечения исполнения обязательств, имеющих акцессорный характер, и с теоретической точки зрения такая независимость представляет собой юридическую аномалию. Практика показывает, что бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по обязательству, желая порой неосновательно обогатиться, все равно обращается к гаранту с требованием о выплате. Справедливость требует каким-то образом защитить гаранта от такого злоупотребления правом бенефициаром. Поэтому суды и ориентированы на то, чтобы отказать при таких обстоятельствах в иске бенефициара на основании ст. 10 ГК, которая не допускает злоупотребление правом в каких-либо формах (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27). Таким образом, правопорядок приходит к тому же результату, который дает акцессорность^[2] способов обеспечения, однако при этом используется иная юридическая техника»^[3].

С учетом изложенного, в качестве исключения из общего принципа независимости гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению^[4].

Независимости гарантии имеет и еще два аспекта. Во-первых, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК).

Во-вторых, гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК).

По общему правилу, гарантия является безотзывной, то есть она не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК). Аналогичным образом, если иное не предусмотрено в тексте самой гарантии, принадлежащее бенефициару по данной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (п. 1 ст. 372 ГК).

Передача бенефициаром прав по гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Следовательно, в результате подобного изменения субъектного состава новый кредитор по основному обязательству и новый бенефициар по гарантии должны быть одним и тем же лицом.

В случае, когда по условиям гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 372 ГК). Наличие данного общего правила обусловлено тем, что замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать эту замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т. д. Приведенная норма, по мысли законодателя, позволит сделать положение гаранта более определенным, будет способствовать удешевлению услуг гарантов и тем самым повысит доступность данного механизма для участников экономических отношений^[5].

Банковская гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное^[6] (ст. 373 ГК)^[7]. Судебная практика и ранее исходила из того, что «гарантия считается выданной не с момента составления, а с момента направления или вручения ее бенефициару, то есть речь идет не просто о сообщении о согласии принять на себя определенные обязательства, а об осуществлении действий по передаче бенефициару письменного документа»^[8]. В случае возникновения судебного спора, суд может признать гарантию ничтожной в силу ст. 168 ГК, а гарантийное обязательство перед бенефициаром — невозникшим, если гарант не сможет доказать факт вручения или направления гарантии бенефициару (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 № 6437/00 по делу № А12−11 218/99-С-15).

С моментом вступления банковской гарантии в силу тесно связан срок ее действия. Формально он урегулирован ст. 374 и 378 ГК. По мнению Н. Ю. Рассказовой, буквальное толкование п. 2 ст. 374 ГК дает основания рассматривать срок как существенное условие банковской гарантии: при отсутствии срока невыполнимо условие предъявления бенефициаром требования по банковской гарантии гаранту, сформулированное императивно^[9]. Подобной позиции придерживается и арбитражная практика: поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать невозникшим (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).

Срок действия гарантии носит пресекательный характер, поэтому его восстановление в случае пропуска невозможно. Предъявление требования бенефициара к гаранту за пределами срока действия гарантии является основанием для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии, наоборот, не ограничена уплатой вышеуказанной суммы, если в гарантии не предусмотрено иное^[10] (ст. 377 ГК). Нарушения гаранта «могут выражаться в задержке выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованном отказе в выплате и т. д. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК^[11]. Судебно-арбитражная практика по данному вопросу была достаточно стабильной»^[12].

Действующее законодательство не предусматривает обязанности сторон заключать договор о выдаче банковской гарантии. Более того, отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).

Вместе с тем такие договоры широко распространены в банковской практике, поскольку позволяют определить:

• • условия, на которых выдаются банковские гарантии;
• • величину и порядок уплаты принципалом гаранту вознаграждения за выдачу банковской гарантии;
• • порядок удовлетворения предъявленного бенефициаром письменного требования о выплате сумм по банковской гарантии;
• • условия и объем ответственности принципала;
• • обеспечение исполнения принципалом своих обязательств перед гарантом по выплате вышеуказанного вознаграждения и возмещению в порядке регресса уплаченных гарантом бенефициару денежных средств. При этом следует понимать, что обеспечение может быть установлено не в отношении самой банковской гарантии (которая сама представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств), а только в отношении надлежащего исполнения обязательств принципала перед гарантом, вытекающих из договора о выдаче банковских гарантий^[13].

Выплата денежных средств по банковской гарантии осуществляется гарантом на основании письменного требования бенефициара об их уплате, которое должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии.

Такое требование бенефициара должно быть заявлено гаранту до окончания срока действия гарантии (ст. 374 ГК). В случае отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций требования по гарантии предъявляются конкурсному управляющему (ликвидатору) кредитной организации^[14].

При получении вышеназванного требования гарант должен осуществить следующие действия (ст. 375 ГК):

• а) без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;
• б) рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в течение пяти дней и, если требование признано надлежащим, произвести платеж. Условиями гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней;
• в) проверить соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные документы.

В случае если заявленное требование соответствует условиям банковской гарантии, гарант осуществляет выплату денежных средств.

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

• а) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
• б) обстоятельство, на случай возникновения которого гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
• в) основное обязательство принципала, обеспеченное гарантией, недействительно;
• г) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа. Он несет ответственность за необоснованное приостановление платежа. По истечении семидневного срока для приостановления платежа при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии (ст. 379 ГК).

Если поступившее от бенефициара требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия гарантии, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, о чем должен уведомить бенефициара с указанием причины отказа (ст. 376 ГК).

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается (ст. 378 ГК):

• а) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
• б) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
• в) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

г) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства по гарантии.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии по перечисленным основаниям, должен без промедления уведомить об этом принципала.

• [1] Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства. М.: Волтере Клувср, 2006.
• [2] Акцессорный характер банковской гарантии отмечается и другими учеными: см., например: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004; Гражданское право России: курс лекций. Часть первая / под ред.О. Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 254 (автор главы — М. И. Брагинский).
• [3] Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // ВестникВАС РФ. 2007. № 7.
• [4] См, например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.04.2016№ Ф05−17 884/2015 по делу № А40−213 203/14.
• [5] Пункт 2.8 подраздела III Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 3.
• [6] Например, в гарантии может быть предусмотрено, что она вступает в силу с моментауплаты субарендатором авансового платежа по арендной плате. Такая оговорка квалифицируется судами как срок в односторонней сделке, а не совершение ее под отлагательнымусловием // Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.1997 № 1165/97.
• [7] В прежней редакции ст. 373 ГК было указано, что гарантия по общему правилу вступает в силу со дня ее выдачи.
• [8] Свит Ю. П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // ЗаконыРоссии: опыт, анализ, практика. 2006. № 12.
• [9] Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М.: Страховое ревю, 1998. С. 28.
• [10] Например, в гарантии может быть указано, что «ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия». В этом случаесумма процентов за пользование чужими денежными средствами, предъявленная ко взысканию с гаранта на основании ст. 395 ГК, будет находится за пределами обязательств, принятых на себя гарантом, а потому взысканию не подлежит. // Постановление ФАС Московского округа от 16.08.2013 по делу № А40−149 579/2012.
• [11] Пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».
• [12] Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд., псрсраб. и доп. М. :Статут, 2003.
• [13] Допустимым полагает обеспечение исполнения обязательств принципала перед гарантом по договору о выдаче банковских гарантий и Минюст России. Отвечая на запрос Ассоциации Российских Банков Минюст России, в частности, пояснил, что при наличии соответствующего соглашения между принципалом и гарантом, заключенного в соответствии сост. 379 ГК, обязательства принципала перед гарантом по данному соглашению могут бытьобеспечены (письмо Минюста России от 01.04.2008 № 04−2382).
• [14] Письмо Минфина России от 24.09.2015 № 05−07−05/54 791 «О разъяснении порядкаобеспечения исполнения государственного контракта».