Генезис европейского права и концепция исторической школы

Сверх того, историческая школа кардинально разошлась с историей европейского права в трех важных моментах.

Во-первых, она фактически закрыла глаза на требование согласования процесса рецепции римского права в Западной Европе с принципом национальности, положенным ею в основу правопонимания и правогенеза. Здесь нельзя не процитировать известный фрагмент из классического труда Р. Иеринга: «Когда римское право в первый раз постучало в нашу дверь, то ведь оно не было еще нашим; «все прошедшее нашего народа, его внутренняя сущность и вся его история поднялись против него. На вопрос: по какому праву, однако же, открыли мы доступ пришельцу, это воззрение (исторической школы — А. М.) не дает нам ответа; с его точки зрения рассуждение об усвоении римского права может привести только к следующему: оно было необъяснимым заблуждением истории, отпадением от «исторического принципа», следовательно, от самого себя — загадкой, разгадки которой нету науки. /…/ пока оно (учение исторической школы —Л. М.) выставляет идею национальности права, как исключительно верную и руководящую; противоречие, в котором находится его учение с усвоением римского права, останется вечно неразрешенным — через дверь национальности римское право никогда не войдет в нашу науку»¹.

Пытаясь ответить на обоснованное критическое замечание, связанное с внутренним противоречием в концепции исторической школы, ученик Ф. К. Савиньи писал: «Право отдельного какого-либо народа не есть право исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно»^[1][2]. Однако, на наш взгляд, указание Г. Ф. Пухты на преемственность правовых систем различных народов, взятых в их историческом развитии, отнюдь не спасают ситуацию.

Французский социолог права Ж. Карбонъе в этой связи отметил: «Специализация Савиньи как романиста поставила его в парадоксальную и одновременно проигрышную позицию. Он прилагал отчаянные усилия, чтобы представить римское право в качестве национального права Германии, тогда как в социологическом плане правильнее было бы подходить к современному ему пандектному праву как явлению юридической аккультурации; рецепция же римского права в XV веке была принудительным внедрением этого права в сферу германских обычаев»^[3].

Действительно, если понимать дух нации именно с позиций немецкой исторической школы, то абсолютно очевидно, что дух римского народа и дух германской нации — отнюдь не тождественны, и поэтому странным представляется не только весьма позитивное отношение «истористов» к римскому праву^[4], но и их выбор римского юридического наследия в качестве предмета собственных догматических и теоретических исследований. Объяснение, даваемое главой исторической школы, по вопросу, почему римское право должно стать предметом пристального внимания немецких юристов, находится, на наш взгляд, гораздо ближе к естественно-правовому типу мышления схоластов, пытавшемуся вывести общие принципы права. Глава исторической школы права утверждал: «В нашей науке успех целиком зависит от знания ведущих основ, и именно на этом знании покоится сила римских юристов. Понятия и составные части учения в их науке приводятся не произвольно, они имеют истинную сущность, их существование и появление знакомы им (т.е. римским юристам) со всеми подробностями. Именно поэтому их методы надежны, чего нет вне математики, и без преувеличения можно сказать, что они производят вычисления при помощи своих понятий»¹.

Более реалистично процесс усвоения римского права в истории права германского представил, на наш взгляд, Н. М. Коркунов: «Перенесенное в Германию, оно (римское право —А. М.) становится правом обычным. Следовательно, формально по отношению к основе своего действия оно совершенно обновляется. В Германии corpus juris civilis действует уже не как воля римского императора, а как германский обычай. Следовательно, материально совершенно чужеземного происхождения формально это право, как германское положительное право, представляется исходящим от германской нации. Поэтому в Германии римское право признается действующим лишь в том объеме, в каком оно усвоено, как обычное германское право»^[5][6].

Опосредованное аналитикой школы глоссаторов и постглоссаторов университетское «римское право», в отличие от национального обычного права, не являлось для массового правосознания европейцев «своим». Французский антрополог права Н. Рулан^[7] приводит исторические факты жесткого неприятия «простым населением» целого ряда европейских государств (Франция, Германия, Чехия, Польша и др.) римского права, указывает на резкую ему конфронтацию со стороны обычного местного права в Венгрии, Швейцарии.

Конечно, начиная с XV—XVI вв. университетское «римское право» постепенно побеждает обычное местное право во многих европейских государствах, чему способствовало и формирование централизованных национальных государств в Европе того времени. На момент формирования немецкой исторической школы переработанное глоссаторами и комментаторами и исторически «очищенное» представителями «элегантной» школы «новое римское право» представляло собой не столько действительность доктринального правосознания, сколько основу многих институтов позитивного права Германии и потому в значительной мере определяло судебную практику.

По причине глубинной многовековой укорененности в немецкой юриспруденции конструкций переработанного средневековыми университетами римского права «истористы» не могли игнорировать этот факт и искали ему определенные объяснения. Так, Г. Ф. Пухта указывал на существование общечеловеческих связей, на историческое правопреемство народов¹. Вместе с тем очевидно, что данная констатация подрывает ведущий принцип правовой идеологии исторической школы — принцип национального саморазвития позитивного права из недр национального сознания через обычай и доктрину к кодексу.

Можно заключить, что хотя период правового дуализма в развитии правовых систем (народное обычное vs. научное рациональное право) и был подмечен «истористами» вполне верно, однако абсолютизация национального принципа в правогенезе и логически следующее из него отрицание рецепции права является — следует согласиться с Р. фон Йерингом — существенным недостатком немецкой исторической школы.

Помимо отмеченного, немецкая историческая школа не желала объяснить в рамках своей концепции правообразования и развития права факт далеко не всегда принудительного заимствования английского общего права и французского права их колониями, факт рецепции французского гражданского кодекса 1804 г. (кодекса Наполеона)^[8][9] правовыми системами Польши (1808 г.), Люксембурга (1815 г.), Луизианы (1825 г.), Гаити (1825 г.), Бельгии (1830 г.), Нидерландов (1838 г.), а в дальнейшем, уже при господстве школы пандектистов, — Италии (1865 г.), Аргентины (1871 г.), Испании (1889 г.), а в XX столетии — Греции (1946 г.), стран Латинской Америки, Центральной и Южной Африки, некоторых земель самой же Германии (долины Рейна)^[10], заимствование подавляющего большинства институтов Германского Гражданского Уложения (ГГУ) правовыми системами Японии в 1898 г., Бразилии в 1917 г., Китая в 1930 г.^[11], Таиланда в 1935 г., Перу в 1936 г. Совершенно не случайно историк права У. Сиглъ назвал ГК Наполеона «современным jus gentium», «правом для всех народов», а бразильский юрист А. Карнейро отмечал, что «от Франции мы получили самое важное — структуру и дух (sic!) наших институтов»^[12].

Осознание роли реципирования правовых институтов иных государственно-правовых систем имелось в юридической науке уже во времена Р. фон Иеринга, который подытожил свое исследование воззрений исторической школы по данному вопросу, отметив, что тем, что историческое направление «вполне отождествило понятия исторического и национального^[13] и возвело идею национальности в единственный и исключительный принцип образования права, оно впало в заблуждение, которое… опровергается самой историей, на которую оно ссылается»¹.

Современные исследователи справедливо указывают: «Существенным недостатком теории исторической школы было то, что, абсолютизируя роль исторического фактора, „духа народа“, ее представители, фактически, ограничивают возможности взаимного влияния правовых систем различных общественных образований. Однако мы видим, что в действительности между народами, даже относящимися к разным культурно-историческим типам, всегда происходит своего рода конвергенция правовых идей и принципов»^[14][15][16].

Осознавая изначальную историческую ущербность ретроактивной критики политико-правового учения первой трети XIX в. с позиций политико-правовой действительности начала XXI столетия, все же необходимо отметить, что если следовать логике представителей исторической школы права, то падение колониальных режимов наполеоновской, а позже — колониальной Франции и ряда британских монархов в европейских и африканских государствах должно было бы неминуемо повлечь за собой полную отмену или кардинальное изменение в их законодательствах значительного массива французского законодательства или английского общего права, принудительно навязанного этим качественно иным и уникальным по «народному духу» обществам. Вместе с тем в рамках компаративистского сообщества юристов практически общеизвестно, что большинство бывших английских и французских колоний на протяжении десятилетий или даже столетий после освобождения от колониальной зависимости добровольно продолжают реализовывать в повседневной жизни и применять в судебных процессах нормы французского гражданского кодекса, английских прецедентного^[17], статутного права, а некоторые из этих новых независимых государств даже используют в судебных процессах, законодательных и правоприменительных актах в качестве официального язык бывшей метрополии.

«Превосходство в техническом плане права колонизаторов признавалось, и весьма часто, колониальными народами: нередко, став независимыми, они сохраняли частное право, которое когда-то было введено насильно. Не менее часта добровольная рецепция иностранного права ввиду признания превосходства более совершенной юридической системы. /…/ Показателен пример распространения французского Гражданского кодекса, который сыграл особую роль не только в Европе, но и во всем мире. Так, в 1850 г. Турция приняла торговый кодекс, затем в 1858 г. уголовный кодекс — обе модели по французскому образцу; при Кемале Ататюрке в 1926 г. были реципированы швейцарский Гражданский кодекс и итальянский Уголовный кодекс. Многие мусульманские страны с 1850 г. перестраивали на западный манер свое законодательство. Чуть позднее стала заимствовать западное законодательство Япония», — отмечал Ж. Имбер¹.

Д. Ллойд констатирует: «Общее право принято теперь в большинстве стран Содружества, где, претерпев различные адаптивные изменения, оно применяется к регулированию отношений большого числа самых различных национальных и расовых групп»^[18][19].

Афганский компаративист Хашматулла Бехруз аналогичным образом отмечает, что «удельный вес заимствованных правовых норм, институтов и даже отраслей в рамках национальных правовых систем, относящихся к традиционной либо религиозной правовой семье, иногда значительнее по сравнению с нормами „собственного“ права»^[20].

Указанные обстоятельства не могут не свидетельствовать в пользу добровольности такой рецепции и, соответственно, об ошибочности воззрений представителей исторической школы об единственно подлинном праве народа как продукте мирного и стихийно эволюционного «вызревания» его самобытного «духа», «общего убеждения», «правосознания» и т. п. Более того, возможно утверждать, что причины правовой аккультурации лежат не только на технико-правовом уровне, но связаны именно с рациональным характером реципированных юридических конструкций, что подтвержает естественно-правовые воззрения, согласно которым в позитивном праве должны быть найдены всеобщие рациональные основания, естественные законы, которые со времен Аристотеля воспринимались инвариантными в историческом и культурном отношениях.

В отличие от основоположников исторической школы их последователи германисты во главе с К.-Г.-К. Безелером признавали исторический факт рецепции римского права в Германии, но резко негативно относились к ней и искали соответствующее воззрение на право, «которое бы осудило ее как ненормальный факт, и содействовало бы восстановлению исключительного господства национального германского права»¹.

Поскольку германисты не могли отрицать свершившийся уже в XVI в. исторический факт несомненного преимущества в Германии римского права перед национальным, постольку существующее положительное право не воспринималось ими как закономерный и правильный итог национального юридического развития. Как следствие этого, в учении К.-Г.-К. Безелера был восстановлен дуализм правовой действительности: с одной стороны, признавалось существование права, выраженного в общепризнанных источниках — обычае, законе и юриспруденции, которые могут противоречить народным убеждениям; с другой стороны, ученый утверждал, что существует особое народное право — верное выражение народного убеждения, которое остается неизменным, может не выражаться в формах права, живя в непосредственном сознании народа. «На основании этого Безелер считал возможным (несмотря на все влияние рецепции) отыскать чистое народное право Германии, живущее в сознании немецкого народа, и возвратиться к состоянию, сходному по своему характеру с тем правом, которое существовало в его стране до рецепции»^[21][22].

Именно поэтому многие исследователи признавали тот факт, что немецкая историческая школа начала с провозглашения исторического изучения положительного права, декларировала необходимость обратиться к исследованию наличной правовой действительности в целях познания национального правосознания, а закончила мистификацией правогенеза (Г. Ф. Пухта) и тем же отрицанием подлинного характера существующего правопорядка, что было характерно для движимой рационализмом школы естественного права XVIII столетия.

Во-вторых, тезис исторической школы о национально-традиционном генезисе права был опровергнут развитием европейского права в XIX в. практически исключительно путем реформ писаного законодательства как в романо-германской правовой семье, так, пусть и в меньшей мере, и в англо-американской (consolidated legislation: консолидированное законодательство 1825—1890-х гг.)^[23]. В связи с этим А. Г. Карапетов отмечает: «Как показал опыт Франции и впоследствии самой Германии, принятие гражданского кодекса хоронило идею исторической школы об эволюционном развитии права и насаждало правовой позитивизм»^[24]. Более того, «ирония истории» заключается в том, что сам Ф. К. Савиньи, выступивший против кодификации немецкого права в 1814 г. по примеру гражданского кодекса Франции несколько лет в 1840-х гг. руководил кодификационным процессом в Германии¹ и, поскольку обладал для многих пандектистов безоговорочным авторитетом, стал духовным «отцом» Гражданского Уложения Германии^[25][26].

Постулируя существование только лишь позитивного, положительно выраженного, проявляющегося в социальной действительности права, историческая школа ab initio лишила себя защитного аргумента, широко используемого юснатуралистами классической школы, сводящегося к тому, что невозможно использовать тенденции развития позитивного права (и в целом историю государственно-правовых систем) как аргументы против концепции естественного права (право-сущее и право-должное в их воззрениях разделены непроходимой пропастью, фактически это непересекающиеся реальности). Разумеется, приверженцы взглядов исторической школы могут попытаться утверждать, что официальное законодательство и обычное право, проистекающее из «духа народа», — это два качественно разных феномена, но как тогда быть с вполне позитивистским утверждением корифея немецкой исторической школы Г. Ф. Пухты, что только лишь изданные в соответствии с конституционным порядком законы уже имеют силу права «по форме выражения»^[27]?

Пропоненты исторической школы могли бы далее утверждать, что развитие европейского права XIX в. практически исключительно путем реформ законодательства и есть третья стадия правогенеза, описанная в трудах основоположников школы, при которой познанное, проанализированное, категориально «отшлифованное» научной юридической доктриной обычное право народа закрепляется уже в систематизированном виде в форме кодекса, как это предположительно было в истории римского права с Дигестами Юстиниана.

Однако в реальной действительности законодательные реформы XIX столетия отнюдь не являлись результатом исключительно процесса научного познания и систематизации обычного права, напротив, на многие из них в определяющей степени повлияли инициированные политической и экономической элитой и общеевропейские, международные по своему характеру трансформативные экономические изменения, вызванное технологическим развитием существенное повышение скорости социальной динамики (явно не вызванной эволюционным «вызреванием» народного духа и совершенно не свойственной системам традиционного права), значительное увеличение роли государственной власти в императивном регулировании не только публично-правовых, но и, прежде всего, частноправовых институтов, и, наконец, стремление политической и экономической элиты противопоставить казуистичному, партикулярному и несистематизированному обычному праву централизованное законодательство с более эффективными для их практических нужд формой, нормативным содержанием, языком, юридической техникой. Иными словами, невозможно адекватно описать законодательные реформы в европейских государствах XIX в. как стихийное «вызревание» обычного права народа: постепенное, растянутое во времени правообразование уступает место целенаправленному и «трансформативному» правотворчеству, традиционно-иррациональный тип легитимации правовых норм практически полностью заменяется легально-рациональным и технико-процедурным, на смену коллективному и групповому правотворцу приходит правотворец персонифицированный — Парламент государства, а место неотдифференцированного, синкретичного традиционного права занимает уже четко отдифференцированное от морали, религии, традиций законодательство, которое все больше становится объективированным, формально и содержательно четко определенным, специализированным в языковом оформлении и потому гораздо более «техническим», искусственно сконструированным, «отчужденным» от обывателя, нежели партикулярное традиционное право.

В-третьих, ни аксиоматичный принцип национальной самобытности «подлинного» права, ни схема правогенеза, предложенная исторической школой, совершенно не объясняют исторически общеизвестный факт достаточно раннего сотрудничества государств в правовой сфере (договоры о мире, о торговле), постепенного развития международного публичного и частного права на основе межгосударственных обычаев и договоров в XIX и XX вв., а в современности — права Европейского Союза. Сложно предполагать возможность эффективного сотрудничества государств и постепенного формирования целого ряда отраслей международного права, если каждая государственно-правовая система уникальна, самобытна в своем «народном духе» и его органическом развитии: плодоносящее межгосударственное общение на «правовом поле» изначально невозможно без «органической» межгосударственной солидарности, предполагает общие черты в юридических языке, мышлении и источниках.

Более того, принцип национальной уникальности права никоим образом не в состоянии объяснить исторические факты личных и реальных уний государств, конфедеративных союзов, многонациональных империй и федераций, которые были известны историкам права начала XIX в. Разумеется, прав Н. М. Коркунов, когда указывает, что неприятие международного права логически вытекало из базовых философско-правовых полаганий «истористов», в числе которых аксиоматичное отрицание какого бы то ни было естественного права и такое же безусловное полагание национального принципа правогенеза¹. «Поэтому международное право, не могущее быть рассматриваемо как незначительный продукт какого-либо одного народа, не могло найти места в рамках учений исторической школы»^[28][29].

Вместе с тем необходимо еще раз подчеркнуть, что во второй декаде XIX столетия международное публичное право являлось не просто элементом доктринальной правовой идеологии, сколько реальностью межгосударственного общения, какую сложно было отрицать без приведения каких-либо аргументов.

• [1] Иеринг Р. фон. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. СПб., 1875 // Теория государства и права: хрестоматия. В 2 т. Т. 2. Авт.-сост. М. Н. Марченко.М., 2004. С. 621, 622.
• [2] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. § 9.
• [3] Карбонъе Ж. Указ. соч. С. 92.
• [4] Р. Давид назвал вывод Савиньи о необходимости рецепции римского права и болеестрогого его применения в Германии из утверждения об отражении правом конкретноисторического уровня цивилизации «любопытной логикой»: «В силу любопытнойлогики глава этой школы Савиньи пришел к обоснованию рецепции римского праваи даже к требованию более строгого применения римского права в Германии». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 55.
• [5] Savingny. F.K. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebug und Rechtwissenschaft.Heidelberg. 1814. Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. «Самое интересное и типичное длятого времени заключалось в высокой оценке римских юристов, поскольку они использовали математические методы аргументации, которые естественное право времени фонСавиньи считало достойным подражания». Там же.
• [6] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 341.
• [7] См.: Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005.С. 226—227.
• [8] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872.
• [9] Подробно о рецепции ГК Франции см.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 152—183.
• [10] См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 60—62.
• [11] См.: Pound. R. The ideal element in law. Indianapolis, 2002. P. 372.
• [12] Seagle W. The history of law. Boston, 1942. P. 289; Cahier de legislation et de bibliographieJuridique de ГА Latine. P., 1953. P. 11. Цит. по: Жидков О. А. История буржуазного права //Жидков О. А. Избранные труды. М., 2006. С. 90.
• [13] Ср. с замечанием переводчика трудов Р. фон Йеринга А. Борзенко: ««Историзм"в праве есть такой метод его изучения, по которому право рассматривается как явление, О
• [14] О возникающее из требования разума (ideale Nothwendigkeit) и внешней необходимости (reale Noth), на развитие которого имеет влияние не одна только идея национальности, как думала историческая школа согласно с учениями Савиньи и Эйкгорна, но и другиемоменты, куда относятся религия, хозяйственный порядок, климат, словом, все существующие в данное время и в данном месте исторические условия влияют на особенности правопорядка». Борзенко А. Необходимое объяснение // Иеринг Р. фон. Избранныетруды. В 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 441.
• [15] Иеринг Р. фон. Дух римского права // Иеринг Р. фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 2.СПб., 2006. С. 35. Аналогичный вывод делают и современные исследователи. См.: Гой-ман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теорииправа. М., 2003. С. 518.
• [16] Альбов А. П., Масленников Д. В., Ростов К. Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: http://lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml
• [17] См.: Жидков О. А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихсястран // Там же. С. 294—308.
• [18] Имбер Ж. Исторический метод в сравнительном правоведении // Проблемы сравнительного правоведения. М., 1981. С. 80.
• [19] Ллойд Д. Указ. соч. С. 290.
• [20] Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 112—113.
• [21] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 10.
• [22] Там же. С. 11.
• [23] См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995; Гамбаров Ю. С. Гражданскоеправо. Общая часть. М., 2003. С. 156—157; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 7Л—77.
• [24] Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права… С. 19.
• [25] Именно это явилось основанием для обвинения Ф. К. Савиньи со стороныР. Йеринга в лицемерии. См.: Molln. au К. A. The Contribution of Savigny to the Theoryof Legislation // American Journal of Comparative Law. 37, 1989. P. 82—83.
• [26] Klenner H. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its IntellectualImpact in 19th Century Berlin. P. 73.
• [27] См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. Цит. по: История философии права. СПб., 1998. С. 341. См. также: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 241.
• [28] Ср.: «На проблему возникновения и исторического развития международногоправа представители данной концепции (исторической школы права — А. М.) редкообращали особое внимание, однако их методы исследования, научно-теоретическаябаза и подходы к правовому анализу чрезвычайно важны для верного понимания происхождения и процесса формирования международного права в древний период». Буткевич О. В. Указ. соч. С. 784. Также см.: Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 362.
• [29] Коркунов Н. М. Лекции по международному праву // Золотой фонд российскойнауки международного права. Т. I. М., 2007. С. 260. Он же. История философии права.С. 120.