Судебная защита субъективного права. 
Actio. Притязание (Anspruch). Отношение иска к притязанию

I. Право — jus civile — возникает по римскому воззрению в результате деятельности различных сил, имеющих власть устанавливать обязательные для граждан нормы поведения. Такими правоустановительными фактами были, главным образом, leges и mores, впоследствии senatusconsulta и т. д. Из этих норм объективного права для граждан возникают субъективные права¹. Но в практическом отношении в Риме недостаточно было знать, имеет ли кто-либо субъективное право, вытекающее из норм jus civile. Магистраты, которым было поручено применение права на практике, были поставлены в Риме весьма самостоятельно. Хотя они и не обладали законодательною властью и не могли прямо отменять норм цивильного права или устанавливать новые нормы, неизвестные цивильному праву^[1][2], но, применяя право на практике, они могли руководиться не только существующими нормами цивильного права, но и справедливостью (aequitas). Поэтому они могли иногда отказывать нормам цивильного права в судебном осуществлении, если находили применение их несправедливым, и оказывать судебную защиту в случаях, не предусмотренных цивильным правом, если этого требовала справедливость. Ввиду этого было не только важно знать, имеет ли лицо субъективное право, основанное на jus civile, но еще важнее был вопрос, есть ли у него возможность судебным путем добиться осуществления своего субъективного права. На языке римских юристов это выражалось так: есть ли у данного лица иск — actio (actionem habere)? Под именем actio в данном случае юристы разумеют обещанное частному лицу со стороны магистрата, применяющего право, средство добиться путем судебного процесса решения, удовлетворяющего его интересу^[3].

Римский термин «actio» в этом значении, до известной степени, соответствует современному понятию иска в материальном смысле (Klagerecht), которое, например, у Дернбурга, определяется как право истца на благоприятное ему судебное решение относительно ответчика^[4]. Под иском в процессуальном смысле разумеется, напротив, то действие, которым управомоченное лицо призывает орган государственной власти (суд) к защите его права^[5].

Установив понятие об иске в материальном смысле, перейдем к понятию о так называемом «притязании» и попытаемся выяснить отношение между иском и притязанием. Возможность требовать от государства судебной защиты субъективного права возникает для субъекта права, главным образом (но не всегда), при следующих условиях. Большею частью субъекту права приходится обращаться к помощи суда для осуществления своего субъективного права в том случае, когда из его субъективного права для него возникла возможность требовать от какого-либо определенного другого лица совершения известного действия или несовершения известного действия. Мы будем называть эту возможность притязанием (Anspruch); о терминологии римских источников сказано будет ниже.

Такая возможность требовать (в смысле юридически признанной возможности, правомочия), такое притязание может возникнуть на основании всякого субъективного права, как абсолютного, так и обязательственного. Из абсолютного права притязание против какого-либо лица возникает, когда это лицо неправомерно препятствует субъекту права осуществлять свое господство над объектом права (например, некто отнимает у собственника принадлежащую последнему вещь и тем препятствует собственнику пользоваться своим правом собственности на эту вещь). Из отрицательного обязательства притязание возникает, когда обязанный субъект совершит действие, которое противоречит содержанию его обязанности (например, бывший служащий торговой фирмы обязался не открывать конкурирующего предприятия; притязание из обязательства возникает только с момента открытия им такого предприятия вопреки своей обязанности). Из положительного обязательства эта возможность требовать определенного действия возникает или с самого момента установления обязательства (например, я обязуюсь передать другому лицу известную вещь без оговорки о сроке передачи: притязание возникает тотчас же), или с иного, более позднего момента (это бывает при срочных обязательствах; например, я взял сумму денег взаймы с обязательством вернуть такую же сумму через три месяца; обязательственное право против меня возникает из договора займа тотчас же, а притязание возникает лишь по истечении трехмесячного срока).

Эта возможность требовать от определенного лица на основании субъективного права совершения или несовершения какого-либо действия, именуемая притязанием, характеризуется следующими чертами:

• 1) Требование должно быть налично в данный момент (т. е. его можно предъявить тотчас же). Из приведенного выше примера срочного обязательства, а также из того, что сказано о возникновении притязаний из абсолютных прав и отрицательных обязательств, видно, что момент возникновения права и момент возникновения притязания из права далеко не всегда совпадают.
• 2) Требование должно быть направлено против определенного лица¹.
• 3) Требование предполагает на стороне требующего лица известное состояние неудовлетворенности^[6][7].
• 4) Это состояние неудовлетворенности может и должно быть устранено противником путем какого-либо акта, хотя бы посредством простого изъявления воли.

Как увидим ниже, благодаря отсутствию этого четвертого признака, нельзя усмотреть притязания в основе исков преюдициальных и исков о разделе общего имущества.

Эта возможность требования, вытекающая из субъективного права, имеет практическую ценность и значение главным образом потому, что за нею стоит и ее подкрепляет возможность призвать к содействию государственную власть, чтобы в случае нужды привести требование в исполнение принудительным путем. Эту возможность потребовать от другого лица совершения или несовершения, известного действия, вытекающую из субъективного права, источники обозначают тем же термином, как и средство добиться судебного решения, удовлетворяющего интересу субъекта права, т. е. термином actio¹. Однако применение того же термина к притязанию и к иску не вполне удачно. Притязание, как возможность требовать известное действие от определенного лица, может быть осуществлено принудительно не только путем иска, но и путем защиты против иска (например, посредством зачета — compensatio). Сверх того, притязания возникают и из таких прав, которые не дают права на иск (obligatio naturalis). Наконец (как мы увидим ниже), есть и такие иски, которые даются не для осуществления этой возможности требовать что-либо от другого лица на основании субъективного права истца, т. е. в основе которых не лежит никакого притязания. Поэтому, во избежание недоразумений, предпочтительно заменить римский термин каким-либо иным, хотя бы современного происхождения. В немецкой литературе в новейшее время вошел в употребление термин Anspruch. Впрочем, смысл этого слова спорен; но именно в указанном здесь смысле его употребляет, например, видный романист Regelsberger^[8][9]. Мы переводим этот термин выражением «гражданско-правовое притязание» или просто «притязание».

Понятие притязания, как мы его только что установили, имеет большое значение в гражданском праве. Притязание может возникнуть из всякого субъективного права, как абсолютного, так и относительного. Притязание является правомочием, производным от субъективного права, оно опирается на субъективное право. Притязания могут возникать, только пока существует порождающее их субъективное право. Но по содержанию они не тождественны с породившим их субъективным правом.

Разница особенно ясна при абсолютных правах. Абсолютное право дает господство над каким-либо объектом, которому соответствует обязанность всех других лиц признавать это господство. Притязание же есть возникающее из нарушения этого господства каким-либо лицом правомочие требовать от этого определенного третьего лица прекращения нарушения права (например, выдачи вещи). Притязание из абсолютного права может погибнуть, например, в силу удовлетворения его, тогда как самое право продолжает существовать.

При обязательствах разница не так заметна. Тут уже самое право направлено против определенного лица так же, как и притязание из этого права¹. Тем не менее и здесь притязание не совпадает с правом. Если вещь дана в пользование на три месяца, то обязательственное право из договора ссуды возникает тотчас же по заключении договора, а притязание о возврате вещи (как наличная возможность требования) возникает лишь через три месяца.

Притязания как из абсолютных, так и из релятивных прав, таким образом, гораздо более сходны между собою, чем права, из которых они возникают. Притязания из всех прав сближаются с обязательственными правами. На этом основании в Inst. 4, 13, 5 притязания из вещных и обязательственных прав одинаково названы обязательствами: «si judicio tecum actum fuerit sive in rem, sive in personam, nihilo minus obligatio durat». В самом деле, притязания из всякого права, подобно обязательствам, направлены всегда против определенного лица; они могут быть переданы другим лицам посредством cessio^[10][11]; они могут быть погашены через удовлетворение. Тем не менее их не следует причислять к обязательствам. Притязания всегда остаются зависимыми от тех прав, из которых они возникли, и обсуждаются различно, смотря по тому, из какого права каждое из них возникло. Поэтому притязания должны рассматриваться в системе гражданского права в связи с теми правами, из которых они возникают.

II. Мы уже упомянули выше, что не все иски служат средством для судебной защиты притязаний, возникших из субъективных гражданских прав против каких-либо определенных лиц. Все иски гражданского права в материальном смысле термина можно разделить на три категории с точки зрения их отношения к «притязанию».

• 1. Первую категорию составят те иски, которые служат для судебной защиты притязаний, возникших против определенных лиц. Эти иски, в основе которых лежат притязания, мы можем кратко обозначить как иски о притязаниях (по немецкой терминологии Leistungsklagen)^[12].
• 2. Вторую категорию исков в материальном смысле составляют так называемые praejudicia или actiones praejudiciales. Под этим именем разумеется юридическая возможность обратиться к помощи суда, чтобы констатировать существование или содержание какого-либо субъективного права и обеспечить его этим путем от нарушения. «Таким образом, может быть поставлен на рассмотрение суда, например, вопрос о том, есть ли известное лицо сын данного отца или libertus данного патрона, раб ли оно данного господина или свободное лицо; какие размеры имеет dos жены и т. д.»¹. Хотя подобные иски направлены всегда против определенного лица, которое своим поведением вызвало сомнения относительно существования или содержания права истца, но они не являются исками о притязании^[13][14]. Истец не домогается судебной защиты для того, чтобы принудить ответчика к какому-либо действию (или прекращению действия), которое должно и может устранить состояние неудовлетворенности, испытываемое истцом. Напротив, состояние неудовлетворенности истца вызывается неизвестностью относительно существования или содержания его субъективного права. Эта неизвестность должна быть устранена не каким-либо действием ответчика, а именно решением суда. В основе такого иска не лежит, следовательно, притязание к ответчику; судебная помощь требуется лишь для притязания известного субъективного права со стороны суда. Такое притязание, конечно, обязательно и для ответчика. Формально различие actio praejudicialis от иска о притязании выражалось в том, что формула actio praejudicialis не содержала condemnatio.

Римское право допускало преюдициальные иски лишь в определенных случаях. В некоторых современных правах область применения этих исков значительно расширена (например, в германском имперском праве)^[15].

3. Третью категорию исков в материальном смысле составляют иски о разделе, actiones divisoriae. С этими исками обращаются к помощи суда с тем, чтобы суд установил новые субъективные права вместо прежних, в частности, вместо принадлежности одного и того же права нескольким лицам установил для каждого участника отдельное право. В основе иска не лежит притязание одного лица к другому. Притязания, иногда связанные с разделом (например, о возмещении издержек, сделанных одним из собственников на общую вещь), могут лишь привходить к иску о разделе, соединиться с вопросом о разделе в одном судебном производстве. Иск о разделе предъявляется с тем, чтобы заставить суд заменить одно состояние субъективных прав другим. Неудовлетворенность истца часто не может быть устранена другими участниками, так как никто из них в отдельности не может распорядиться разделом; это могут сделать только все сообщники вместе, или при отсутствии согласия между ними (а в этом только случае и нужен иск) — суд. Поэтому эти иски могут возбуждаться всеми участниками в общем праве даже совместно. Но хотя бы иск был возбужден только одним участником, суд не может удовлетворить его требования иначе, как изменив состояние субъективных прав всех остальных участников. Ввиду этой особенности судебное решение по таким искам однородно по содержанию для всех участников процесса и не является для одной стороны признанием или непризнанием ее права, а для другой присуждением или освобождением, как при других исках. Таким образом, при этих исках положение всех сторон одинаково; здесь нет истца и ответчика в том смысле, как при других исках. Если эти роли тем не менее распределяются между сторонами, то лишь для регулирования хода процесса; роль истца занимает или то лицо, которое раньше других предъявило иск, или же то, которое будет указано жребием (при одновременном вчинении иска)¹. В этом смысле суд по таким искам называете я judicium duplex^[16][17].

Формально различие этих исков от исков о притязании выражается в том, что в их формуле мы имеем не только condemnatio, уполномочивающую судью удовлетворить те притязания сторон друг к другу, которые уже возникли из communio (например, об издержках на общую вещь), и присудить к предоставлению в пользу других ту сторону, которая вследствие раздела воспользуется какими-либо преимуществами перед другими, но также adjudicatio, которая дает судье полномочие заменить одно состояние прав другим; эта adjudicatio характеризует положение actiones divisoriae в нашей классификации исков и в формуле иска предшествует кондемнации^[18].

• [1] Понятия субъективного и объективного права были известны римским юристам. Это доказывает в своей полемике с Виндшейдом Mu. ther, Zur Lehre v. d. rom. Actio 1857 r., стр. 18 сил.; но этого не отрицает и Windscheid, Die Actio d. rom. Civilrechts 1856 г. и особ. Die Actio (Abwehr), 1857 г., стр. 7, 20; Виндшейд доказывает только, что для римлян actioимела большее значение, нежели jus.
• [2] На этом особенно настаивает Windscheid, Die Actio (Adwehr), стр. 11 слл.
• [3] См. к изложенному Хвостов В. М., Натуральные обязательства по римскомуправу (1898 г.), стр. 507 слл.
• [4] Dernburg, Pand., I, § 127.
• [5] Regelsberger, § 191.
• [6] Поэтому из абсолютного права притязание возникает лишь при нарушении этогоправа определенным третьим лицом.
• [7] Поэтому из отрицательного обязательства не возникает притязания до нарушенияэтого обязательства ответчиком.
• [8] У Цельза мы находим такое определение actio, которое обнимает собою как правомочие к требованию известного действия или прекращения действия от известноголица, так и правомочие к получению судебной защиты; вернее, он описывает actio, какправо получить судебную защиту для осуществления правомочия требовать определенного действия от известного лица. L. 51 D. 44, 7. Nihil aliud est actio, quam jus quod sibidebeatur judicio persequendi.
• [9] Pand, § 52. Cp. также: Kuntze, Die Oblig. und jus extraord. (1886 r., §§ 13—20; Thon, op. cit., стр. 143 сл., 216 сл. Abschn. V. Merkel, Jur. Enc., § 163; E. Gruber, в Birkmeyer’s Enc., стр. 20 сл.
• [10] Поэтому actio иногда употребляется в источниках вместо obligatio. L. 8 § 11 D. 16.1. L. 10 D. 19, 1.
• [11] L. 9 С. 4, 39. L. 21. L. 63 D. 6,1. L. 25 § 8 D. 19,2.
• [12] Holder, Pand., I, стр. 324.
• [13] Keller, Civilprozess, § 38.
• [14] Windscheid, I, § 45, np. 7a; Holder, I. c. Regelsberger, § 52, II.
• [15] Cm.: Regelsberger, § 191, II. Dernburg, Pand., I, § 134. Fitting, Der Reichs-Civilprozess,§ 48 (9-е изд., 1898 r.).
• [16] См. к этому: Holder, Pand., § 62; Его же, Inst., § 37, II, 4.
• [17] L. 10 D. 10, 1 ср. L. 2§ 3 L, 44§ 4 D. 10, 2. Ср.: Вещное пр., § 25, 1.1,а.
• [18] См.: Lenel, Edictum perpetuum, 2 изд., стр. 200 сл.