Формальные ограничения свободы завещаний до Новеллы 115

I. Формальные ограничения свободы завещаний были введены источниками juris civilis (вероятно, деятельностью юристов) и расширены преторским эдиктом.

По нормам jus civile завещатель обязан был своих sui heredes или назначить наследниками в завещании (instituere), или открыто лишить их наследства (exheredare). Если же он обходил их молча (praeterire) при перечислении наследников, хотя бы второй или следующих очередей (субститутов), то его завещание теряло силу вполне или отчасти. Никаких материальных ограничений при составлении завещаний эти нормы не вносили: exheredatio могла быть совершена без всякой уважительной причины; назначая наследниками suos heredes, завещатель мог оставить им самую ничтожную долю наследства. Правила об exheredatio и praeteritio введены с целью оказать психическое давление на завещателя: предполагалось, что завещатель, который счел бы возможным умолчать о своих подвластных в завещании, не решится открыто лишить их наследства, не имея на то уважительных причин¹.

В частности, требовалось, чтобы exheredatio делалось verbis solemnis, притом для filii sui и postumi мужского пола nominatim (поименно для каждого), а для дочерей, внуков и постумов женского пола exheredatio могла совершаться inter ceteros (ceteri omnes exheredes sunto)^[1][2] (Постумами называются те лица, которые не были sui heredes в момент совершения завещания, но вступили под непосредственную власть домовладыки после совершения завещания, т. е. сделались его sui, или вступили бы под его власть, если бы домовладыка не умер в период между их зачатием и рождением. Сюда относятся, например, сыновья завещателя, рожденные после составления завещания, или лица, усыновленные завещателем после этого момента.).

Praeteritio этих лиц в завещании (т. е. отсутствие как institutio, так и действительной exheredatio относительно них) влекла за собою следующие последствия. В случае praeteritio filii sui (сына завещателя) завещание делалось, по учению сабинианцев с самого начала, вполне ничтожным (testamentum inane, injustum), и по смерти завещателя открывалось наследование ab intestato¹. В случае praeteritio дочери или внука (внучки) завещание сохраняло силу, но обойденные лица прирастали (accrescere) к лицам, назначенным в завещании; притом если в завещании назначены были наследниками также sui heredes, то обойденные делили с ними наследство поровну (т. е. получали portiones viriles); если же в завещании были назначены наследниками не sui (т. е. extranei heredes), то эти последние делили между собою одну половину наследства, а другая давалась обойденным sui^[3][4]. Наконец, если в завещании был обойден молчанием постум, то завещание делалось ничтожным (testamentum ruptum) по правилу: «testamentum rumpitur quasi agnatione sui heredes»^[5].

II. По преторскому эдикту правила об exheredatio или praeteritio были расширены. Именно, завещатель обязан теперь instituere или exheredare не только suos heredes, но всех вообще liberi, т. е. тех лиц также, которые вследствие capitis deminutio minima перестали быть sui heredes, но не принадлежали к другой familia; в частности, сюда относятся дети, эмансипированные завещателем. При этом всех liberos мужского пола нужно было exheredare nominatim, a liberos женского пола можно было exheredare inter ceteros^[6]. Последствия praeteritio состояли не в ничтожности завещания ipso jure, а сводились к тому, что liberi, обойденные в завещании, могли испросить у претора bonorum possessio contra tabulas (testamenti), и тогда посторонние лица, назначенные наследниками в завещании, фактически ничего не получали. Впрочем, если в завещании наследниками были назначены другие liberi завещателя, то и эти liberi, хотя сами не были обойдены, могли испросить у претора bon. pos. contra tabulas «commisso per alium (praeteritum) edicto», т. e. на том основании, что завещатель обошел другого из числа liberi. Иногда эта bon. pos. contra tabulas выгоднее для назначенных в завещании liberi, нежели bon. pos. secundum tabulas (т. e. по завещанию): например, в том случае, если по завещанию они должны были получить менее, чем свою долю ab intestato^[7].

Последствия испрошенной bonorum possessio contra tabulas состояли в том, что испросившие ее лица получали свои части ab intestato, при вычислении которых, однако, не принимались во внимание те heredes ab intestato, которые были надлежащим образом лишены наследства (exheredati) в завещании или которые не испросили bon. pos. contra tabulas¹.

Таким образом, из завещательных распоряжений и после предоставления bon. pos. contra tabulas сохраняли силу сделанные в завещании надлежащим образом exheredationes. Кроме того, сохраняли силу назначение тутора и пупиллярные субституции^[8][9]; оставались в силе и равномерно ложились на всех лиц, участвующих в bon. pos. contra tabulas, те распоряжения (например, легаты), которые были сделаны в завещании в пользу некоторых привилегированных лиц (personae conjunctae), например, в пользу родителей и детей завещателя, или легат, оставленный жене завещателя dotis nomine, но с тем, чтобы все эти лица вместе получили не больше доли каждого из наследников^[10].

III. Таковы были правила об exheredatio и praeteritio по jus civile и по jus honorarium. Следует заметить в заключение этого очерка, что Юстиниан до издания своей Новеллы 115 сделал попытку реформировать изложенные правила: он установил, что в форме exheredatio и в последствиях praeteritio не должно быть никакой разницы между filii sui и остальными sui heredes: правила об exheredatio nominatim и о полном уничтожении завещания вследствие praeteritio должны были отныне применяться ко всем sui и postumi (т. е. и к дочерям, ко внукам и к postumi обоего пола^[11]).

• [1] Dernburg, III, § 143, пр. 2; Ср.: Girard, стр. 848 сл.; Боголепов, Формальные ограничения свободы завещаний в римской классической юриспруденции (1881 г.).
• [2] Gai 2, 127. 128. 132. Ulp. 22, 20—22. L. 2. 4 § 2. С. 6, 28. L. 3 pr. D. 28, 3 pr. § 1. J. 2,13.
• [3] Gai 2, 133. 124. Ulp. 22, 16 pr. J. 2, 13.
• [4] Gai 2, 124. Ulp. 22, 17. Paul. 3, 4 b, 8.
• [5] § 1. J. 2, 17. Ulp. 22, 18. Gai 2, 131—134.
• [6] Gai 2, 129. 135—137. Ulp. 22, 23. § 3. J. 2, 13.
• [7] L. 3 § 11 L. 8 pr. § 14 L. 10 § 5. 6 L. 20 pr. D. 37, 4. L. 15 § 1 L. 16 D. 37, 5.
• [8] L. 8 § 14 L. 11 § 1 D. 37, 4.
• [9] L. 34 § 2 D. 28, 6.
• [10] Dig. 37, 5. Edictum de legatis praestandis.
• [11] L. 4 C. 6, 28. § 5 J. 2, 13.