Правовое регулирование оптимизации налогообложения, осуществляемой с использованием гражданско-правовых договоров в Российской Федерации

д., а при выполнении гражданско-правового договора она отсутствует.

Если в ходе проверки будет установлен факт выполнения физическим лицом работы по гражданско-правовому договору на условиях трудового договора, то последствие с позиции УФНС РФ по г. Москве следующее: вознаграждение, выплаченное по такому гражданско-правовому договору, следует отнести к выплатам по трудовому договору и обложить его ЕСН в полном размере.

При возникновении споров и жалоб налогоплательщиков по данному вопросу информацию по мнению УФНС РФ по г. Москве следует передавать в государственные инспекции труда с последующей передачей материалов в арбитражный суд с целью признания таких договоров трудовыми.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-I «О милиции» на органы милиции возложены задачи по предупреждению, выявлению и пресечению любых правонарушений, в том числе связанных с использованием договорных форм, прикрывающих трудовые отношения.

Следует отметить, что органы милиции могут обнаружить факт использования гражданских договоров взамен трудовых при проверке организации на предмет уклонения от уплаты налога согласно приказу МВД РФ от 16 марта 2004 г. N 177, в ходе проверки финансовой, хозяйственной, торговой и предпринимательской деятельности организации согласно приказу МВД РФ от 2 августа 2005 г. N 636 либо в ходе мероприятий оперативного контроля, проводимых в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Итогом проверок со стороны милиции может стать привлечение руководства организации к уголовной ответственности в рамках возбужденного уголовного дела либо фиксация административного правонарушения с составлением протокола с последующей передачей административного дела для рассмотрения по подведомственности.

В силу ст. 18 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее Закон об обязательном страховании) ФСС РФ наделен правом контролировать деятельность организаций по уплате страховых взносов на обязательное социальное страхование в бюджет, в том числе посредством проведения проверок в организации, и привлекать их к ответственности (от 20 до 40 процентов от суммы неуплаченных взносов и т. д., ст. 19 Закона об обязательном страховании).

Реализуя предоставленное полномочие, ФСС РФ выработал рекомендации по разграничению трудового и гражданско-правового договора (см. письмо ФСС РФ от 20 мая 1997 г. N 051/160−97).

В указанном письме было установлено:

" … для определения характера тех или иных письменных договоров (соглашений, контрактов) с гражданами, разграничения трудового договора и смежных гражданско — правовых договоров, прежде всего, необходимо располагать полноценными текстами этих договоров. При наличии таких текстов данная проблема решается на основе сопоставления содержания договоров.

Согласно статье 15 Кодекса законов о труде РФ трудовой договор есть соглашение между трудящимся и предприятием (учреждением, организацией), по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а предприятие — выплачивать ему заработную плату и обеспечивать установленные официальными нормативными актами условия труда". (В соответствии с положениями ст. 56 действующего ТК РФ Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка)" .

Далее в письме ФСС РФ было сказано:

" Следовательно, главным отличительным признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность.

По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально — конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.). Так, по договору подряда, с которым в большинстве случаев приходится сталкиваться на практике, в соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.

Вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

Третьим, весьма существенным признаком, разграничивающим указанные договоры, является порядок и форма оплаты труда.

Согласно ТК РФ оплата труда работающих зависит от трудового вклада и качества труда. При этом обычно применяются тарифные ставки и оклады и заработная плата должна выплачиваться регулярно. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров, так как окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть возвращен. Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком.

Характерным признаком трудового договора служит также установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда.

Работающие по гражданско — правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда — исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок" .

Как видим, главные акценты в поиске разграничивающих признаков сделаны на том, что «По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально — конкретное задание (поручение, заказ и др.)». В качестве отграничивающего признака приводится также и условие об оплате труда.

Ориентируясь на собственную позицию, органы ФСС РФ предприняли многократные попытки оспорить в судебном порядке гражданско-правовые договоры на предмет признания их трудовыми договорами (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 августа 2005 года N А42−1944/2005;12, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 мая 2004 года N А42−6525/03−16, постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 ноября 2002 г. N А13−5049/02−20).

В силу ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации представляет единую федеральную централизованную систему органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Исходя из достаточно широких полномочий, предоставленных органам прокуратуры действующим законодательством, любой прокурор в РФ может при необходимости назначить проверку деятельности каждой организации, в том числе на предмет того, какие договоры заключаются организацией и насколько они соответствуют законодательству. Результатом подобной проверки может стать привлечение организации к административной ответственности либо ее руководства к уголовной ответственности.

Так при оптимизации платежей во внебюджетные фонды, осуществляемых путем замены заработной платы на всевозможные «материальные помощи», ссуды и т. п. существенно нарушаются права работников. Например, серьезные проблемы могут возникнуть с сотрудником, получавшим заработную плату в виде займов, и оказавшимся при увольнении должным предприятию крупные суммы. В данном случае, налогоплательщик-оптимизатор может стать объектом прокурорского надзора либо участником судебного процесса, в случае обращения работников за защитой своих прав и законных интересов в органы прокуратуры или суд.

В соответствии со ст.ст. 356−357 ТК РФ право осуществлять государственный надзор и контроль за соблюдением в организациях трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, передано Федеральной инспекции труда (далее ФИТ) и ее территориальным органам. Реализуя данное право, инспекторы ФИТ вправе проводить в организации проверки на предмет соблюдения трудового законодательства, применяя к нарушителям трудового законодательства, в том числе прав работников в результате перевода их на гражданско-правовые отношения, штрафные санкции (от 30 000 — 50 000 руб. вплоть до дисквалификации руководства организации на срок от одного года до трех лет).

Поводом для назначения проверки со стороны ФИТ может стать как информация, поступившая от работников организации, так и сведения из других источников (милиция, налоговые органы и пр.).

На основе проанализированной арбитражной практики (см. Приложение 1 «Предпосылки переквалификации трудового договора в гражданско-правовой договора»), можно выделить следующие доводы, позволяющие отстоять гражданско-правовую природу заключенного договора:

1) в договоре не приводятся существенные условия трудового договора, поименованные в ст. 57 ТК РФ;

2) деятельность исполнителя не обусловлена изданием заказчиком внутреннего правового акта, свидетельствующего о начале деятельности исполнителя (отсутствует приказ, связывающий исполнителя с выполнением функций, свойственных тем, которые выполняют другие работники заказчика);

3) физическим лицам поручалось выполнение конкретной работы;

4) срок действия договоров не оговорен;

5) отсутствуют Правила внутреннего трудового распорядка;

6) в штатном расписании заказчика не предусмотрена штатная единица, функции которой аналогичны деятельности исполнителя;

7) исполнитель не осуществляет деятельность, аналогичную деятельности штатных сотрудников заказчика;

8) исполнитель находится за рамками правил внутреннего трудового распорядка;

9) заказчик не создает специально для исполнителя условий труда, в том числе не выделяет исполнителю постоянное место;

10) заказчик не учитывает время деятельности исполнителя в табелях учета рабочего времени;

11) исполнителю по итогам деятельности не представляется отпуск и другие социальные гарантии, в том числе право на обязательное социальное страхование;

12) вознаграждение исполнителя зависит исключительно от его деятельности и не носит характер стабильно выплачиваемого;

13) работники организации оказывают услуги, не свойственные трудовым отношениям, выступая в качестве посредников организации;

На основе проанализированной арбитражной практики (см. приложение 2 «Предпосылки переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор»), можно предложить следующие доводы, позволяющие признать гражданско-правовой договор трудовым договором:

1) наличие заключенных в письменной форме документов (в том числе договора возмездного оказания услуг), из которых следует обязанность физических лиц выполнять трудовые функции (признаваемые таковыми в соответствии с трудовым законодательством, в частности ТК РФ);

2) оформление командировочных удостоверений о направлении исполнителя в командировку;

3) подчинения исполнителя дисциплине и правилам внутреннего трудового распорядка заказчика;

4) стабильная выплата дохода безотносительно к деятельности исполнителя;

5) отношения сторон носят длительный характер, при этом важен сам процесс труда, а не результат выполненной работы;

6) обеспечение безопасности труда исполнителя, исходя из характера выполняемых работ;

7) обеспечение организацией исполнителей по договорам оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами;

8) исполнитель принимает на себя обязательства по управлению, техническому обслуживанию и содержанию в исправном состоянии имуществом организации;

9) фактическое отсутствие деятельности исполнителя;

10) действие по указаниям заказчика;

11) наличие в штате заказчика сотрудника, выполняющего функции, аналогичные тем услугам, которые оказываются исполнителем на основе гражданско-правовых договоров, в том числе и при временном отсутствии работников;

12) фактическое выполнение трудовых обязанностей, которые выполняют рабочие и служащие согласно Единому тарифно-квалификационному справочнику работ и профессий рабочих и служащих;

13) осуществление повседневного руководства деятельностью заказчика, в том числе право на действия исполнителя без доверенности от имени заказчика, составление и утверждение исполнителем сметы административно-хозяйственных расходов, заключение исполнителем гражданско-правовых сделок, представление интересов заказчика во взаимоотношениях с третьими лицами;

14) предоставление исполнителю права на ежегодный оплачиваемый отпуск;

15) установление исполнителю ненормированного рабочего дня и предусмотрение гарантий в случае ликвидации и реорганизации заказчика;

16) отнесение расходов по выплате исполнителю вознаграждению к расходам, предназначенным на оплату труда административно-управленческого персонала.

17) состояние исполнителя ранее в штате заказчика;

18) на исполнителя возложена материальная ответственность;

19) услуги исполнителя оплачиваются повременно;

20) предоставление регулярного отчета о деятельности исполнителя в адрес заказчика.

Если проведенная в организации проверка привела к такому последствию, как переквалификация правоотношений из гражданско-правовых в трудовые, организации следует начать готовиться к судебным разбирательствам, собрав убедительные аргументы в пользу точки зрения, что между организацией и индивидуальными предпринимателями, работающими на упрощенной системе налогообложения, возникли именно гражданско-правовые отношения. Однако в случае поражения в суде организации нужно быть готовой принять последствия переквалификации правоотношений.

Изменение характера договора возмездного оказания услуг на трудовой договор означает, что такая сторона по договору, как индивидуальный предприниматель приобретает статус работника, то есть физического лица, не выступающего в отношениях с работодателем как индивидуальный предприниматель, то есть не осуществляющего на свой страх и риск деятельность.

Это означает, что с полученных индивидуальным предпринимателем доходов следует удерживать налог на доходы физических лиц по ставке 13%, а не 6%, которые уплачивались индивидуальным предпринимателем с полученного им дохода как предпринимательской деятельности в рамках упрощенной системы налогообложения.

Разница (7%) будет признана недоимкой по налогу, которая подлежит уплате в бюджет. На сумму разницы индивидуальный предприниматель также будет обязан уплатить сумму пени и штрафа за неполную уплату налога по ст. 122 НК РФ.

Равным образом, возникает риск уголовного преследования индивидуального предпринимателя в порядке ст. 198 Уголовного кодекса РФ по причине уклонения от уплаты налогов и (или) сборов путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений при наличии недоимки по налогу в размере, определенном в примечании к ст. 198 УК РФ.

Негативным правовым последствием для организации в данном случае выступит несение ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента в отношении выплаченного индивидуальному предпринимателю дохода как работнику организации — ст. 123 НК РФ (взыскание 20% штрафа с суммы, подлежащей перечислению), ст. 199.

1 Уголовного кодекса РФ (лишение руководства организации свободы на срок до 6 лет).

Неуплата единого социального налога с выплат в пользу работниковиндивидуальных предпринимателей (ст. 236 НК РФ), может повлечь начисление пени и применение ответственности к организации по п. 3 ст. 120 НК РФ или ст. 122 НК РФ (до 40% от суммы неуплаченного налога), а также риск привлечения к уголовной ответственности по ст. 199 УК РФ за уклонение от уплаты налогов с организации в результате включения в налоговую декларацию по ЕСН заведомо ложных сведений (лишение руководства организации свободы на срок до 6 лет).

Результатом неуплаты взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат в пользу работников-индивидуальных предпринимателей может стать начисление пени (ст. 26 Федерального закон от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»), а также возложение штрафа — до 40% сумм неуплаченных страховых взносов (ст. 27 Закона об обязательном пенсионном страховании).

Неуплата взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случав также влечет начисление пени (ст. 22.1 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»), а также возложение штрафа — до 40% сумм неуплаченных страховых взносов (ст. 19 Закона об обязательном социальном страховании от несчастных случаев).

Кроме того, к организации может быть применена ответственность за:

— непредставление документов, необходимых для налогового контроля в отношении дохода, выплаченного работникам (сведений по форме 2-НДФЛ, п. 1 ст. 126 НК РФ по 50 руб. за каждый из не представленных документов, ст. 15.6 Кодекса об административных правонарушениях — штраф на должностных лиц от 300 до 500 руб.);

— непредставление налоговых деклараций по ЕСН (ст. 119 НК РФ — при определенных основаниях штраф свыше 30% от суммы налога, подлежащего уплате на основе декларации, а также для должностных лиц организации ст. 15.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях — штраф в размере от 300 до 500 руб.);

— непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования (10 процентов причитающихся за отчетный год платежей в Пенсионный фонд Российской Федерации — ст. 17 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»);

— непредставление в территориальный Фонд социального страхования РФ отчетности по взносам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев (штраф в размер одной тысячи рублей, ст. 19 Закона об обязательном пенсионном страховании).

Выводы по параграфу:

Как правило, объект налогообложения возникает из сделок налогоплательщика, совершаемых на основании договора. Оптимизация договора является одним из основных инструментов оптимизации налогообложения. На начальном этапе налоговой оптимизации необходимо учесть все аспекты, непосредственно влияющие на режим налогообложения операции.

Поэтому, при заключении, исполнении, разработке договора имеет смысл провести налогово-правовой анализ договора.

Перед рассмотрением методики экономико-правового анализа (экспертизы) договора, отметим, что методика, которую мы предлагаем, сформировалась на основе анализа сотен договоров и представляет собой ряд практических советов, руководствуясь которыми возможно уже на стадии заключения договора избежать налоговых ошибок.

Выводы по главе:

Заканчивая исследование этого вопроса, можно сделать вывод: желая сэкономить на налогах руководитель любой фирмы должен взвесить не только прибыль от уменьшения налогов, но и посмотреть со стороны, отражающей минусы предлагаемого оптимизационного налогового решения, и чем его реализация может обернуться для организации.

Налоговые органы, Пенсионный фонд, органы социального страхования вполне могут квалифицировать гражданско-правовые договоры с индивидуальными предпринимателями как трудовые, если последние совершают коллективные действия в пользу организации. Коллективный характер действий может подтверждаться актом приемки оказанных услуг. Полезный эффект от деятельности конкретного «предпринимателя» всегда есть слагаемое в общей сумме усилий целого коллектива. Такой эффект не является товаром и не может выступать в качестве самостоятельного продукта. Коллектив нуждается в организации, управление коллективом осуществляет работодатель. Особенно это проявляется в случаях, когда должность работника в штатном расписании сокращают, а его функции поручают тому же работнику в «маске» индивидуального предпринимателя. Вполне естественно извлекать максимум прибыли меньшим числом работников, следовательно, организация должна заключать гражданско-правовые договоры с предпринимателями по новым направлениям деятельности, не сокращая уже работающих. Но необходимо помнить: такие договоры заключаются, когда потребителем услуг работника выступает непосредственно работодатель, а не трудовой коллектив как единое целое.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Экономическая нестабильность, рост налоговой нагрузки на предприятия, необходимость поддерживать конкурентоспособность, обуславливают рост интереса к налоговой оптимизации.

Налоговая оптимизация представляет собой специфическую деятельность, которая осуществляется для снижения налоговых выплат конкретным налогоплательщиком с целью улучшения своих финансовых результатов.

Очевидно, что законодательное урегулирование понятия оптимизации налогообложения и способов её осуществления просто необходимы, прежде всего, в целях дальнейшей реализации возможностей защиты этого права налогоплательщиком на законных основаниях.

При наличии огромного количества неясностей в налоговом законодательстве, трактуемых налоговыми органами судами далеко не всегда в пользу слабой стороны вертикально направленных налоговых правоотношений, у налогоплательщика остаётся только один шанс самостоятельно облегчить непомерную тяжесть возложенного на него налогового бремени — оптимизация налогообложения, которая является его правом, гарантированным ему законом.

При проведении операций по оптимизации налогообложения грань между внешне законными действиями и налоговыми правонарушениями и преступлениями является весьма зыбкой.

В случае наличия в действиях налогоплательщиков признаков, указывающих на составы налоговых правонарушений (раздел IV, глава 16 части первой НК РФ) или преступлений (ст. 198 и 199 УК РФ), используемая схема оптимизации является нелегитимной. Иными словами, главным отличием уклонения от уплаты налогов от оптимизации налогообложения является противоправность первого явления и правомерность второго. Отметим, что одна и та же схема может содержать в себе элементы легальности и незаконности. О наличии в действиях налогоплательщика признаков налоговых правонарушений или преступлений могут свидетельствовать следующие факты:

— фальсификация документации, преднамеренное увеличение количества работников или лиц, имеющих право на льготы;

— обналичивание денежных средств;

— замена заработной платы различными «коэффициентами трудового участия» и т. д.

Уменьшение налогов в любом виде, будь то уклонение от уплаты налогов или налоговая оптимизация (налоговая минимизация), вызывает активное и жесткое противодействие государства в лице его фискальных и правоохранительных органов.

От того, каким способом осуществляется уменьшение налоговых платежей, зависит и ответная реакция государства: в лучшем случае, налогоплательщик может столкнуться с откровенным неодобрением своей «налоговой политики» (при налоговой оптимизации), в худшем, возможно применение всего репрессивного механизма в виде доначисления налогов, начисления пени и наложения санкций вплоть до уголовной ответственности (при уклонении от налогов).

Как правило, объект налогообложения возникает из сделок налогоплательщика, совершаемых на основании договора. Оптимизация договора является одним из основных инструментов оптимизации налогообложения.

Одна из самых популярных схем снижения «зарплатных» налогов — замена трудового договора гражданско-правовым.

При первом приближении видно, что оформление трудовых отношений гражданско-правовым договором направлено на снижение налогового бремени как работодателей, так и работников. Однако если посмотреть в недалекое будущее, становится очевидно: как только эта цель будет достигнута и такая практика широко распространится, общество привыкнет к тому, что трудовые отношения регулируются договором об оказании услуг (о выполнении работ), и у работодателей сразу же возникнет соблазн лишить работников гарантий, предусмотренных законодательством о труде (за эти гарантии в течение столетий велась сопровождаемая жертвами борьба предыдущих поколений работников; они завоеваны дорогой ценой; не случайно первые коллективные договоры именовали «мирными договорами» между работниками и предпринимателями, договорами о завершении противостояний и конфликтов). Пусть многие из этих гарантий сегодня имеют мнимый, фиктивный характер, но все же они закреплены в законе. Следовательно, потенциально работодатель может быть привлечен к ответственности за несоблюдение правил, например о восьмичасовом рабочем дне.

Ограничение рабочего времени, оплачиваемый отпуск, запрет на работу в выходные и праздничные нерабочие дни, ограничение удержаний из заработной платы, компенсации при направлении в служебную командировку, сохранение рабочего места за женщиной, находящейся в декретном отпуске, запрет на увольнение беременной женщины — гарантии, распространяющиеся на граждан, работающих по трудовому договору. Этих гарантий нет у индивидуальных предпринимателей, предоставляющих свою рабочую силу по договорам подряда или возмездного оказания услуг. Лишение работников гарантий, установленных трудовым законодательством, — тайная мечта многих работодателей (речь, разумеется, идет о работниках конкретных организаций, а не работниках вообще, так далеко надежды работодателей из малого и среднего бизнеса не распространяются). А вот крупный бизнес может «покушаться» и на права всех российских работников.

Так, выполняя социальный заказ крупных монополий, Правительство РФ в 2000 году вносило в проект Трудового кодекса РФ изменения, позволяющие работодателю устанавливать 12-часовой рабочий день, что превращало работника де-факто в крепостного. Конечно, можно сказать, что речь в данном случае идет не обо всех работниках, а лишь о тех, кто не имеет возможности заменить работодателя другим, предоставляющим более льготные условия труда. Однако в городе или поселке, где есть только одно крупное предприятие или шахта, а большинство жителей работает именно там, очень важно, чтобы этого единственного работодателя ограничивал хотя бы закон. Поскольку проект противоречил международным конвенциям о правах человека, он не был принят в первоначальной редакции.

Однако риск работников утратить свои права из-за лобби крупного бизнеса всегда остается. В частности, это проявляется в рассматриваемой нами схеме. Казалось бы, нет ничего страшного в том, чтобы превратить работника в индивидуального предпринимателя и заставить его работать не по трудовому, а по гражданско-правовому договору. Чаще всего работников заверяют, что это ведет лишь к экономии на налогах, без всякого для них риска.

Индивидуальный предприниматель не пользуется правовой охраной, предоставленной работникам, его можно обязать работать и в течение 12 часов каждый день, и без выходных. Причем обязанность эту вменяет не работодатель, она возникает из собственного желания индивидуального предпринимателя получить за свой труд обусловленное вознаграждение. Таковы последствия обхода правил о трудовом договоре для работников. Что касается государства, то оно, во-первых, теряет на налогах (либеральная доктрина, которой придерживаются сейчас власть имущие, относит центр тяжести налогообложения не на производство, а на доходы граждан, поэтому до 70% основных поступлений в системе налогообложения есть налоги на фонды оплаты труда). Во-вторых, образуется взрывоопасная масса людей, лишенных последних социальных гарантий, потому что, несомненно, работодатели будут использовать не только налоговые преимущества схемы подмены трудового договора гражданско-правовым обязательством.

БИБЛИОГРАФИЯ

Конституция РФ // СПС «Гарант»

Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями 4 октября 2010 г., 7 февраля 2011 г.) // СПС «Гарант»

Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (с изменениями от 23, 27 июля, 9, 23 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) (с изменениями 27 июля, 23, 29 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями 9, 23, 28, 29 декабря 2010 г., 7 марта 2011 г.) // СПС «Гарант»

Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (с изменениями от 29 ноября, 8, 9 декабря 2010 г.)

Федеральный закон от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования» (с изменениями от 8, 23, 28 декабря 2010 г.)

Федеральный закон от 24 июля 2009 г. N 213-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования» (с изменениями от 25 декабря 2009 г., 27 июля 2010 г.)

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И.Таланова» // СПС «Гарант»

Определение Конституционного суда РФ от 25.

07.2001 г. N 138-О «По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» // «Российская газета», N 145, 01.

08.2001 г.

Определение Конституционного суда РФ от 25.

07.2001 N 138-О // СПС «Гарант»

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (с изменениями от 28 декабря 2006 г., 28 сентября 2010 г.) // СПС «Гарант»

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05−8199/2005;33 // СПС «Гарант»

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 106 // СПС «Гарант»

Письмо УФНС России по г. Москве от 5.

04.05 г. N 21−08/22 742 // СПС «Гарант»

Антонов В.Ф. О разграничении налоговой оптимизации и противоправных действий налогоплательщика, обеспечивающих сокрытие прибыли от налогообложения // Право и экономика, N 10, октябрь 2009 г.

Брызгалин А. В. Договор и налоговый контроль (методы и приемы налоговых органов по проверке условий договора, проверке договора для целей налогообложения). — СПб.: Питер, 2011.

Здоровенко А. О. Возможные методы налоговой оптимизации после замены ЕСН страховыми взносами в фонды // Налоговый вестник, N 11, ноябрь 2009 г.

Колесень Е. В. Взаимосвязь процесса налоговой оптимизации с уровнем налоговой нагрузки и налоговыми рисками // Официальные материалы для бухгалтера. Комментарии и консультации, N 9, сентябрь 2010 г.

Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. — М.: Юстицинформ, 2010.

Нестолий В.Г. «Замена» работников индивидуальными предпринимателями на УСН: анализ рисков схемы // Налоговый вестник, N 7, июль 2009 г.

Паркинсон С. Н. Закон и доходы. — М.: ПКК «Интерконтакт». 2009.

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Пархачева М.А., Шеленков С. Н. Оборотная сторона налогового планирования: почему не работает схема по замене работника на ПБОЮЛ. — М.: Юстицинформ, 2011.

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Семенихин В. В. Непрофильные активы: налоговая оптимизация управления и реализации // Налогообложение, учет и отчетность в коммерческом банке, N 1, январь 2011 г.

Шестакова Е. В. Налоговое планирование. Теория и практические рекомендации с материалами судебной практики. — М.: Юстицинформ, 2010.

Интервью А. Иванова [Электронный документ] URL: www.arbitr.ru. Дата обращения 15 марта 2011 г.

ПРИЛОЖЕНИЯ

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Конституция РФ // СПС «Гарант»

Конституция РФ // СПС «Гарант»

Конституция РФ // СПС «Гарант»

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И.Таланова» // СПС «Гарант»

Кучеров И. И. Налоговое право России. — М.: ЮрИнфор, 2010. — С. 117.

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.

11.1994 в ред. от 27.

12.2009 N 51-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 05.

12.1994, N 32, ст. 3301.

Паркинсон С. Н. Закон и доходы. — М.: ПКК «Интерконтакт». 2009.

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. — М.: Юстицинформ, 2010.

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями 4 октября 2010 г., 7 февраля 2011 г.) // СПС «Гарант»

Пархачева М.А., Шеленков С. Н. Оборотная сторона налогового планирования: почему не работает схема по замене работника на ПБОЮЛ. — М.: Юстицинформ, 2011.

Пархачева М.А., Шеленков С. Н. Оборотная сторона налогового планирования: почему не работает схема по замене работника на ПБОЮЛ. — М.: Юстицинформ, 2011.

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями 9, 23, 28, 29 декабря 2010 г., 7 марта 2011 г.)

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями 9, 23, 28, 29 декабря 2010 г., 7 марта 2011 г.)

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Конституция РФ // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Определение Конституционного суда РФ от 25.

07.2001 г. N 138-О «По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» // «Российская газета», N 145, 01.

08.2001 г.

Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» .

Определение Конституционного суда РФ от 25.

07.2001 N 138-О.

Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» .

Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» .

Интервью А. Иванова [Электронный документ] URL: www.arbitr.ru. Дата обращения 15 марта 2011 г.

Постановление Конституционного Суда РФ от 27.

05.2003 N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И. Таланова», «Российская газета», N 105, 03.

06.2003, «Собрание законодательства РФ», 16.

06.2003, N 24, ст. 2431, «Вестник Конституционного Суда РФ», N 4, 2003.

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями 9, 23, 28, 29 декабря 2010 г., 7 марта 2011 г.) // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И.Таланова» // СПС «Гарант»

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И.Таланова» // СПС «Гарант»

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н.И.Таланова» // СПС «Гарант»

Определение КС РФ от 4 июня 2007 г. N 366-О-П // Вестник КС РФ. 2007. N 6.

См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 декабря 2007 г. N А58−9467/06-Ф02−9448/07 (суд признал необоснованными расходы налогоплательщика по выплате вознаграждения поверенному за услуги, дублирующие функции судебного пристава-исполнителя).

Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2007 г. N КА-А40/13 055−07-П (суд признал экономически необоснованными расходы на рекламу налогоплательщика, поскольку реклама была направлена на продвижение известных производственных и торговых брендов D&G, YvesSaintLaurent, PRADA, Paco Rabanne, Cristian Dior, — при этом отсутствовала какая-либо связь рекламной информации с основной деятельностью налогоплательщика — сдачей в субаренду торговых площадей для организации розничной торговли).

Постановление ФАС Уральского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф09−10 014/07-С3 (наличие в организации должности юрисконсульта не препятствует включению в состав прочих расходов при исчислении налога на прибыль затрат по оплате юридических и консультационных услуг при условии, что должностные обязанности сотрудника организации отличны от оказываемых услуг привлекаемых специалистов).

В ряде случаев суды признавали обоснованными расходы налогоплательщика по оплате услуг привлеченных специалистов, даже при наличии в штате налогоплательщика работников с аналогичными должностными обязанностями. См., например: Постановление ФАС Московского округа от 26 декабря 2007 г. N КА-А40/13 411−07.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 106 // СПС «Гарант»

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 106 // СПС «Гарант»

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 106 // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Нестолий В.Г. «Замена» работников индивидуальными предпринимателями на УСН: анализ рисков схемы // Налоговый вестник, N 7, июль 2009 г.

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) (с изменениями 27 июля, 23, 29 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05−8199/2005;33 // СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05−8199/2005;33 // СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05−8199/2005;33 // СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05−8199/2005;33 // СПС «Гарант»

См.: Постановление ФАС Уральского округа от 23 марта 2006 г. N Ф09−230/06-С7 (суд отказал налогоплательщику в удовлетворении требования о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления НДС на доходы, полученные от реализации долей в уставных капиталах хозяйственных обществ).

Нестолий В.Г. «Замена» работников индивидуальными предпринимателями на УСН: анализ рисков схемы // Налоговый вестник, N 7, июль 2009 г.

Нестолий В.Г. «Замена» работников индивидуальными предпринимателями на УСН: анализ рисков схемы // Налоговый вестник, N 7, июль 2009 г.

Пархачева М.А., Шеленков С. Н. Оборотная сторона налогового планирования: почему не работает схема по замене работника на ПБОЮЛ. — М.: Юстицинформ, 2011.

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Пархачева М.А., Шеленков С. Н. Оборотная сторона налогового планирования: почему не работает схема по замене работника на ПБОЮЛ. — М.: Юстицинформ, 2011.

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Письмо УФНС России по г. Москве от 5.

04.05 г. N 21−08/22 742 // СПС «Гарант»

Письмо УФНС России по г. Москве от 5.

04.05 г. N 21−08/22 742 // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (с изменениями от 29 ноября, 8, 9 декабря 2010 г.)

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) (с изменениями 27 июля, 23, 29 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями 4 октября 2010 г., 7 февраля 2011 г.) // СПС «Гарант»

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) (с изменениями 27 июля, 23, 29 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) (с изменениями 27 июля, 23, 29 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изменениями от 5 апреля, 28 декабря 2010 г.) // СПС «Гарант»

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями 9, 23, 28, 29 декабря 2010 г., 7 марта 2011 г.) // СПС «Гарант»

Нестолий В.Г. «Замена» работников индивидуальными предпринимателями на УСН: анализ рисков схемы // Налоговый вестник, N 7, июль 2009 г.

Пархачева М.А., Беляйкина Г. В. Самые опасные налоговые схемы. — М.: Проспект, 2009.

Практическая налоговая энциклопедия (под ред. Брызгалина А.В.) Том 1 Налоговая оптимизация: принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика (актуально по состоянию законодательства на март 2011 г.) // СПС «Гарант»