Считается, что термин «источник права» впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris).
М.С. Студеникина видит термин «источник права» условным, обозначающим «формы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой».
Б.Н. Топорнин также отмечает метафорический, образный характер понятия «источник права», а то, что оно стало общепринятым, предлагает рассматривать как некую конвенциональную условность.
Причины определенной условности термина «источник права» можно отыскать прежде всего в многозначности самого слова «источник». В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит.
Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права. Исходя из этого источник права может пониматься как в материальном, так и в формально-юридическом смыслах.
Если связывать сущность и назначение права с вызывающими его возникновение социально-политическими причинами, то можно говорить об источниках права в материальном смысле. Так, Ш. Монтескье видел в качестве правообразующих факторов исторические, религиозные, национальные, социальные, культурные, экономические условия жизни общества. Г. Гегель отыскивал силу и источник права в нем самом, в его духовной основе.
В формально-юридическом смысле под источником права понимается внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм (нормативные правовые акты, договоры нормативного содержания, санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты).
В истории правовой мысли и на современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права. Так, Ф. В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях).
В.С. Нерсесянц называет источниками права как социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве.
С.С. Алексеев считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения.
Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные; источники же знаний, информации о праве к источникам права относить нельзя, так как собственно правового характера они не имеют (не создают новых правил поведения и не закрепляют их официально), а являются способом знаковой коммуникации между людьми.
Некоторые правоведы, проводя многоаспектный анализ явлений юридической жизни, допускают дальнейшую группировку источников права по различным основаниям. Так, Р. А. Ромашов предлагает разграничивать в формально-юридическом смысле источники права на основные и производные, первичные и вторичные. Основными и первичными источниками права при этом следует признавать нормативные правовые акты; производными — судебные прецеденты, толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда РФ, интерпретационные акты Конституционного Суда РФ), которые действуют на основании и в связи с интерпретированным актом.
Категория «источник права» тесно связана с категорией «форма права», зачастую оба понятия либо признаются равнозначными, либо категорично разграничиваются. Согласно первому подходу к пониманию источника права, понятия «форма права» и «источник права» являются тождественными. Согласно второму подходу понятие «источник права» является более широким, чем понятие «форма права», поскольку источник права рассматривается в материальном и формально-юридическом смыслах, а форма права — как источник права в формально-юридическом смысле.
Рассмотрении источника права в формально-юридическом смысле позволяет выделить четыре основных формы права:
● нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т. п. Нормативный акт — одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т. п.;
● правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям;
● юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи — Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т. д.;
● нормативный договор — соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).
Материальные источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. Формально-юридические источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора.
Что же касается вопроса соотношения права и закона, то разрешается он в зависимости от типа правопонимания.
Так позитивистский подход к пониманию права отождествляющий право и закон и рассматривает право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к содержанию нормативных установлении. По такой логике получается, что официальная власть может возвести неправо возвести в право. С помощью принуждения (приказа власти) решаются таким образом задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формулирование и создание самого права), а также научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличие от иных социальных норм).
Согласно непозитивистскому подходу к праву происходит различение права и закона (позитивного права) и под правом в его различении имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права). Закон (позитивное право) и государство ценны лишь как правовые явления. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) и государство значимы лишь постольку и настолько, поскольку и насколько они причастны праву, выражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смысле, являются правовыми. В данном случае признается специфика права как особого, обладающего объективными свойствами социального явления, независимо от воли или произвола законодателя.
Представляется наиболее верной точка зрения, согласно которой производится различение права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права.
Таким образом, не существует единой точки зрения на взаимосвязь категорий «право» и «закон». Все концепции, авторы которых стремятся объяснить соотношение закона и права, можно разделить на две группы: отождествляющие сущность закона и права; рассматривающие права и закон как явления самостоятельные, отдельные друг от друга. К первой группе относятся позитивизм, ко второй группе можно отнести концепцию естественного права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На основании изученного материала можно сделать вывод, что вся история развития юриспруденции — это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. Однако до настоящего времени специалисты не пришли к единой трактовке понятия «право». Современные исследователи сходятся во мнении о том, что при определении сущности права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализации положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества. Таким образом, сущность права заключается в том, что право — это универсальный регулятор общественных отношений, система нормативного регулирования, обусловленная природой человека, общества и выражающая свободу личности.
Право как система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительным регулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение. Такие способы, с помощью которых право становится юридической нормой, обозначаются как «источники права». Так, в юридической доктрине сложилось понимание источников права в материальном смысле как социально-политических, экономических причин, условий возникновения права и определяющих его содержание, и в формально-юридическом смысле как внешние формы выражения права, придающие ему характер официальных правовых норм (нормативные правовые акты, договоры нормативного содержания, санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты).
В качестве основных типов правопонимания возможно выделить позитивистский тип правопонимания, в рамках которого выделяют следующие направления — легизм, социологическое и антропологическое направления, а также непозитивисткий тип правопонимания, включающий в себя естественно-правовой и либертарный подходы к пониманию права.
Для позитивистского типа правопонимания характерно отождествления права и закона, т. е. право понимается как общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и обеспеченное возможностью государственного принуждения. В рамках данного подхода отрицается существование естественного права, как идеального права, служащего критерием правовой оценки позитивного права.
Непозитивистское правопонимание, напротив, исходит из представления о наличии некоего идеального правового критерия, позволяющего оценивать правовую природу явлений. Данный тип правопонимания основывается на положении о естественных прирожденных правах человека, которые государство должно охранять и которые оно не может ни ограничивать, ни отменять, ни нарушать. Естественное право — это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права и наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.
Все существующие концепции правопонимания нуждаются друг в друге, так как каждая из них решает определенные теоретико-правовые задачи и их комплексное изучение позволяет глубже, полнее, понять право, уяснить его сущность.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
:
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
Алексеев С. С. Теория права. М., 1995.
Байтин М. И. Сущность права. М., 2005.
Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под ред. В. И. Даниленко; пер. с фр. М., 2000.
Гегель Г. Философия права. М., 1990.
Гоббс Т. Левиафан. М., 1936.
Даль В. Толковый словарь. В 4 т. Т. 3. М., 1990.
Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 2004.
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства: Курс лекций. СПб., 1909.
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991.
Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987.
Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1992.
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн. 1. Понятие права. М., 2003.
Лазарев В. В. Теория права и государства (актуальные проблемы). М., 1992.
Лившиц Р. З. Теория права. М., 1991.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1995.
Неновски Н. Право и ценности / Пер. с болг. М., 1987.
Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: Учебник для ВУЗов. М., 1996.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов М., 2000.
Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. М., 1996.
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006.
Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1999.
Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896.
Новейший филосовский словарь под. ред. Грицанова А. А., Минск, 2003.
Ожегов С. И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1990.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994.
Основные задачи науки советского права: материалы 1-го совещания научных работников права. 16 — 19 июля 1938 г. М., 1938.
Поляков А. В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. СПб., 2003.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999
Соловьев В. С. Право и нравственность. Минск — Москва, 2001.
Студеникина М. С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации // Проблемы законотворчества в Российской Федерации. Труды ИЗиСП. 1993
Вып. 53.
Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.
Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000.
Честнов И. Л. Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002.
Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Т. 1.
Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 1998 (по изданию 1908 г.).
Щеглов В. Г. Нравственность и право в их взаимных отношениях. Ярославль, 1988.
Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004
Вобликов В. Ю. Правопонимание в современной российской теории права // Credo new. 2006. № 3.
Лапаева В. В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. 2007. № 6.
Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4.
Лейст О. Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. № 12.
Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6.
Неважжай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 4.
Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3.
Разумович Н. Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.
Ромашов Р.А. К вопросу о предмете и источниках административного права России // Административное право и процесс. 2006. № 3.
Чернобель. Г. Т. Право как мера социального блага // Журнал российского права. 2006. № 6.
Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3.
Новейший филосовский словарь под. ред. Грицанова А. А., Минск, 2003. С. 234.
Неновски Н. Право и ценности / Пер. с болг. М., 1987. С. 13, 152.
Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под ред. В. И. Даниленко; пер. с фр. М., 2000. С. 291.
Чернобель. Г. Т. Право как мера социального блага // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 16.
См.: Щеглов В. Г. Нравственность и право в их взаимных отношениях. Ярославль, 1988. С. 47; Соловьев В. С. Право и нравственность. Минск — Москва, 2001. С. 231.
Лившиц Р. З. Теория права. М., 1991. С. 78; Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. М., 1996. С. 96.
Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 1998 (по изданию 1908 г.). С. 133−134.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов М., 2000. С. 83.
Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1992. С. 145.
См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С.
88.
См.: Даль В. Толковый словарь. В 4 т. Т. 3. М., 1990. С. 286 — 287.
См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1990. С. 559 — 560.
См.: Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4. С. 21.
См.: Вобликов В. Ю. Правопонимание в современной российской теории права // Credo new. 2006. № 3. С. 17.
См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1999. С. 59.
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 54.
Там же. С. 20.
См.: Лапаева В. В. Различные ипы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4. С. 22.
См.: Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13 — 21.
Лейст О. Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. № 12. С.
3.
Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических ВУЗов и факультетов. М., 2000. С. 497.
Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987. С. 93.
См.: Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: Учебник для ВУЗов. М., 1996. С. 577.
См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 28.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 158.
Шершеневич Ф. Г. Общая теория права. М., 1911. Т. 1. С. 282.
Там же. С. 300.
Основные задачи науки советского права: материалы 1-го совещания научных работников права. 16 — 19 июля 1938 г. М., 1938. С. 37.
Байтин М. И. Сущность права. М., 2005. С. 60.
Лапаева В. В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. 2007. № 6. С. 31.
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства: Курс лекций. СПб., 1909. С. 79.
См.: Честнов И. Л. Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002. С. 62.
См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 8.
См.: Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 74.
Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 361.
См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 33.
Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 8.
См.: Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4. С. 23.
Цит. по: Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 19.
См.: Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 92 — 94.
Лазарев В. В. Теория права и государства (актуальные проблемы). М., 1992. С. 123.
См.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1991. С. 59.
См.: Неважжай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 4. С. 27.
Поляков А. В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. СПб., 2003. С. 76.
См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн. 1. Понятие права. М., 2003. С. 69 — 70.
Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 2004. С. 17.
Студеникина М. С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации // Проблемы законотворчества в Российской Федерации. Труды ИЗиСП. 1993
Вып. 53. С. 32.
Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 9.
Даль В. Толковый словарь. В 4 т. Т. 2. М., 1990. С. 59.
См.: Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1995. С. 215.
См.: Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 75.
См.: Разумович Н. Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. N 3. С. 21.
Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 168.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 87.
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76.
См.: Ромашов Р. А. К вопросу о предмете и источниках административного права России // Административное право и процесс. 2006. N 3. С. 15.
