Актуальность исследования. Значительные системные перемены, произошедшие в экономике Российской Федерации, смена вектора экономического развития, потребовали коренной перестройки гражданского законодательства России. Эта общая посылка полностью верна для проблематики гражданско-правового регулирования отношений коммерческой концессии. Прежнее отечественное гражданское законодательство не знало категории «коммерческая концессия». По этой причине в условиях государственной экономики возможность передачи для использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав советским гражданским законодательством не допускалась. Соответственно и в советской цивилистике вопросы, связанные с передачей в пользование комплекса исключительных прав, были преданы забвению, поскольку экономическая действительность потребности в правовом регулировании оборота указанных комплексов исключительных прав не испытывала.
В изменившихся экономических условиях появилась срочная необходимость урегулировать общественные отношения, возникающие при предоставлении одной стороной другой стороне за вознаграждение права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и т. д.). Общий порядок такого использования закреплен в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако несмотря на перестройку правового регулирования, проблематика использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности пока не получила окончательного теоретического осмысления в современной цивилистике. Отсутствие прочного теоретического фундамента вызывает множество вопросов в правоприменительной практике. В связи с этим можно утверждать, что перед теорией и практикой стоят задачи, направленные на незамедлительное решение проблем правового регулирования использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России.
Все сказанное в совокупности и предопределяет актуальность и необходимость настоящего исследования.
Степень разработанности темы. Проблематика коммерческой концессии была предметом научных исследований таких авторов, как Г. Е. Авилов, А. П. Белов, С. А. Бобков, А. Б. Борисова, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, М. В. Данилов, В. Евдокимова, М. И. Кулагин, В. В. Меркулов, Н. В. Месяшная, К. Нам, О. В. Новосельцев, O.A. Орлова, Б. И. Пугинский, Ю. В. Романец, В. Д. Рудашевский, И. Рыкова А. П. Сергеев, М. А. Фурщик и некоторых других. Однако с момента написания работ большинством из этих авторов прошел определенный временной период, в течение которого произошло накопление нового практического опыта и обновление гражданского законодательства. Наиболее близкими к тематике настоящего исследования являются диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Н. В. Месяшной «Правовые вопросы становления франчайзинга в России"1, С. А. Бобкова «Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации"2, Ж. Н. Бородиной «Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга) «, E.H. Васильева «Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву», O.A. Орловой «Договор коммерческой.
1 Месяшная Н. В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России: Дис.. канд. юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2000.186 с.
Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2004. 207 с.
3 Бородина Ж. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03: Казань, 2005. 171 с. концессии по российскому и зарубежному законодательству"1, Е. А. Козиной «Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга"2, Чан Нгок Шон «Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме"3.
Рассмотрение отдельных аспектов правового регулирования отношений коммерческой концессии имело место в периодической печати в виде статей, носящих фрагментарный характер по отношению к теме в целом.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения в сфере правового регулирования отношений коммерческой концессии.
Предметом данного исследования выступают нормы гражданского права, регулирующие отношения коммерческой концессии.
Цели и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексное правовое рассмотрение теоретических и практических проблем в обязательствах коммерческой концессии и разработка на этой основе предложений по совершенствованию правового регулирования отношений коммерческой концессии.
Вышеуказанная цель и предопределила постановку следующих задач: • рассмотреть правовую природу договора коммерческой концессии и выделить его существенные признаки, позволяющие отграничивать исследуемый договор от иных гражданско-правовых договоров;
1 Орлова O.A. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03: Саратов, 2003. 187 с.
2 Козина Е. А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: Дис.. канд. юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2005. 189 с. л.
Чан Нгок Шон Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2004.135 с.
• исследовать проблематику существенных и иных условий договора коммерческой концессии;
• проанализировать проблемы формы и регистрации договора коммерческой концессии;
• рассмотреть субъектный состав и структуру договорных связей в обязательствах коммерческой концессии и субконцессии;
• проанализировать содержание обязательства коммерческой концессии;
• решить проблемные вопросы ответственности за нарушение обязательства коммерческой концессии;
• рассмотреть основания, порядок и правовые последствия прекращения обязательства коммерческой концессии;
• выявить пробелы законодательства, регулирующего отношения коммерческой концессии;
• разработать и представить теоретическое обоснование по дальнейшему совершенствованию законодательства, регулирующего отношения коммерческой концессии.
Методология исследования. Методологической основой настоящего исследования являются общенаучные методы познания, а также ряд частно-научных методов: исторического и сравнительного правоведения, формально-логический, комплексного исследования, системно-структурный и другие — в их разнообразном сочетании.
Теоретической основой диссертации явились труды ведущих отечественных ученых-правоведов дореволюционного, советского и современного этапов развития правовой науки: М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, H.A. Баринова, М. И. Брагинского, A.B. Бенедиктова, В. В. Витрянского, В. П. Грибанова, О. С. Иоффе, А. Кабалкина, Ю. Х. Калмыкова, О. М. Козырь, М. И. Кулагина, A.JI. Маковского, В. В. Меркулова, Е. А. Павлодского, Б. И. Пугинского, В. К. Райхера,.
Ю.В. Романца, О. Н. Садикова, Д. Н. Сафиуллина, А. П. Сергеева, Е. А. Суханова, В. А. Тархова, Ю. К. Толстого, В. А. Хохлова, С. А. Хохлова, З. И. Цыбуленко, Г. Ф. Шершеневича и других.
Эмпирической основой исследования послужила судебно-арбитражная практика по спорам, возникающим при заключении, исполнении и прекращении договора коммерческой концессии, опубликованная в печати и собранная автором лично.
Научная новизна исследования состоит в том, что работа представляет собой одно из последних комплексных исследований понятия, юридической природы и содержания договора коммерческой концессии, его места в системе гражданско-правовых договоров и заключается в следующем:
• уточнена сущность договора коммерческой концессии и сфера его применения;
• определено место, которое занимают договоры коммерческой концессии в типологии договоров, а также проведено отграничение его от сходных гражданско-правовых договоров;
• рассмотрена возможность заключения договоров коммерческой концессии в электронном виде и применение электронной цифровой подписи;
• предложена новая концепция ответственности правообладателя за действия (бездействия) пользователя.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие научную новизну проведенного исследования:
1. Договор коммерческой концессии следует отнести к договорам о передаче имущества во временное использование. Сущность договора коммерческой концессии состоит в передаче в пользование комплекса исключительных прав, которые, в свою очередь, могут носить только имущественный характера имущественные права входят в понятие имущества.
2. По общему правилу, договор коммерческой концессии следует квалифицировать как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ). Правообладатель заключает договоры со многими пользователями, поэтому не представляется возможным каждый раз менять какие-то пункты по запросу отдельного франчайзи, т.к. если кому-то из пользователей удастся добиться внесения изменений в текст его договора, то другие пользователи могут быть недовольны этим фактом и потребовать от правообладателя сделать исключение и для них.
3. Обязательность регистрации договора коммерческой концессииделает необходимым совершение его в виде единого документа, подписанного сторонами. Именно это правило целесообразно закрепить в ст. 1028 ГК РФ «Форма и регистрация договора коммерческой концессии».
4. Предлагается исключить из закона указание на необходимость регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. В результате окончательная редакция ст. 1028 ГК РФ примет следующий вид:
Статья 1028. Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии.
1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
2. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.".
5. Обосновывается как носящее дискриминационный характер и противоречащее основным началам гражданского законодательства положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, согласно которому пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.
Предлагается исключить из нормы о преимущественном праве пользователя указание на обязательность заключения нового договора коммерческой концессии «на тех же условиях».
6. Индивидуальные предприниматели могут выступать на стороне правообладателя в отношениях коммерческой концессии наравне с другими участниками этих отношений — коммерческими организациями. К гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, не переходит и не может перейти само фирменное наименование, однако такой индивидуальный предприниматель может приобрести право на использование фирменного наименования коммерческой организации. Основаниями перехода права на использование фирменного наименования могут быть договор купли предприятия как имущественного комплекса, договор аренды предприятия как объекта гражданских прав, договор коммерческой концессии и др.
7. Теоретический и практический анализ позволил прийти к выводу о необходимости изменения подхода к ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Подчеркивается нелогичность существующего порядка ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Если правообладатель сам произвел товар ненадлежащего качества и передал его пользователю для продажи третьим лицам, то правообладатель несет более слабую субсидиарную ответственность. А если правообладатель недостаточно полно исполнил обязанность по осуществлению контроля за деятельностью пользователя, в результате чего пользователь произвел товар ненадлежащего качества и продал его третьему лицу, то правообладатель несет более жесткую — солидарную ответственность с пользователем. Таким образом, правообладатель ставится в невыгодное положение, которое, в конечном, счете тормозит развитие франчайзинговых отношений.
Реализация предложенного подхода позволяет изложить ст. 1034 ГК РФ в следующей редакции:
Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Правообладатель как изготовитель продукции (товаров) несет солидарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.".
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в работе ряд теоретических понятий, предложенные классификации и иные теоретические положения могут существенно обогатить теорию гражданского права по вопросам правового регулирования заключения и исполнения договоров коммерческой концессии. Теоретические выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе внесения изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство, а также они могут быть использованы в дальнейших исследованиях теоретических положений правовой природы договора коммерческой концессии.
Практическая значимость диссертационного исследования выражается в том, что в работе сформулированы ясные критерии отграничения договоров коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров, имеющих сходные признаки. Это должно позволить судебным органам сделать единообразной практику применения норм при регулировании франчайзинговых отношений. Кроме того, содержащиеся в диссертации предложения могут быть использованы в учебно-методической работе в ходе преподавания соответствующих учебных дисциплин и подготовки учебнометодических пособий.
Апробация результатов исследования. Основные выводы и положения диссертации были использованы в процессе преподавания курса «Гражданское право (особенная часть)» в ФГОУ ВПО «Горский государственный аграрный университет». Отдельные положения диссертационной работы были изложены при выступлении на региональных научно-практических конференциях молодых ученых «Научное обеспечение агропромышленного комплекса», «Основные направления развития горного и предгорного сельского хозяйства» и отражены в авторских публикациях.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введениятрех глав, объединяющих восемь параграфовзаключения и библиографии.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
.
По результатам проведенного нами исследования можно обобщенно отметить нижеследующее.
При рассмотрении правовой природы договора коммерческой концессии были выделены его существенные признаки, позволяющие позиционировать его в системе гражданско-правовых договоров.
Признаками коммерческой концессии являются следующие:
Во-первых, правообладатель обязуется передать пользователю право использовать комплекс принадлежащих ему исключительных прав.
Во-вторых, передаваемые в пользование права могут использоваться пользователем только в его предпринимательской деятельности.
В-третьих, стороны договора (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели) как при его заключении, так и при его исполнении находятся, как правило, в экономически неравном положении.
В-четвертых, пользователь действует в гражданском обороте от своего собственного имени. При этом он обязан информировать покупателей и заказчиков о том, что использует исключительные права другого лицаправообладателя.
Анализ данных признаков позволил прийти к выводу, что договор коммерческой концессии не является самостоятельным договорным типом. Договор коммерческой концессии следует отнести к договорам о передаче имущества во временное использование. Сущность договора коммерческой концессии состоит в передаче в пользование комплекса исключительных прав, которые, в свою очередь, могут носить только имущественный характера имущественные права входят в понятие имущества.
Исследование проблематики существенных условий договора коммерческой концессии позволило сделать вывод, что к таким условиям относятся условие о предмете и условие о цене (вознаграждении правообладателя).
В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в предпринимательской деятельности. Кроме перечисленных исключительных прав, в предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности).
Что касается вознаграждения, то, на наш взгляд, недостатком гражданского права РФ является то, что цена прямо не закреплена как существенное условие договора коммерческой концессии. Объяснение нашей позиции состоит в том, что по каждому конкретному договору коммерческой концессии передается уникальный объём исключительных прав, принадлежащих правообладателю, что делает невозможным применение положения п. 3 ст. 424 ГК РФ, который предусматривает, что в случаях, если в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги.
Таким образом, поскольку договор коммерческой концессии является всегда возмездным, то он должен содержать согласованное в письменной форме условие о ценев противном случае такой договор должен признаваться незаключенным.
При рассмотрении проблематики формы и регистрации договора коммерческой концессии был получен вывод, что обязательность регистрации договора коммерческой концессии делает необходимым совершение его в виде единого документа, подписанного сторонами.
Рассматривая вопросы регистрации договора, сделано предложение исключить из закона указание на необходимость регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. В результате предложена следующая редакция ст. 1028 ГК РФ:
Статья 1028. Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии.
1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
2. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.".
Анализ субъектного состава договора коммерческой концессии показал, что данный договор носит исключительно предпринимательский характер, поэтому сторонами этого договора согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Что касается унитарных предприятий, то здесь следует подчеркнуть, что их специальная правоспособность не препятствует участию в договоре коммерческой концессии, поскольку согласия учредителя на участие унитарного предприятия в договоре коммерческой концессии не требуется.
В работе опровергается распространенная в цивилистике позиция будто индивидуальный предприниматель не может выступать в договоре коммерческой концессии на стороне правообладателя, так как не может обладать фирменным наименованием, и делается вывод, что индивидуальные предприниматели могут выступать на стороне правообладателя в отношениях коммерческой концессии наравне с другими участниками этих отношений — коммерческими организациями. К гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, не переходит и не может перейти само фирменное наименование, однако такой индивидуальный предприниматель может приобрести право на использование фирменного наименования коммерческой организации. Основаниями перехода права на использование фирменного наименования могут быть договор купли предприятия как имущественного комплекса, договор аренды предприятия как объекта гражданских прав, договор коммерческой концессии и др.
Рассмотрение содержания обязательства коммерческой концессии также позволило сделать несколько частных выводов.
Основной обязанностью пользователя согласно ст. 1032 ГК РФ по договору коммерческой концессии является использование при осуществлении предусмотренной договором коммерческой деятельности фирменного наименования и/или коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом.
С защитой деловой репутации правообладателя непосредственно связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
По отношению к третьим лицам (потребителям) пользователь также несет специальные обязанности: обязанность информирования наиболее очевидным для них образом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации, принадлежащее правообладателю, в силу договора коммерческой концессииобязанность оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.
Что касается обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии, то они дифференцируются на две категории: императивные обязанности, которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке (п. 1 ст. 1031 ГК РФ), и диспозитивные обязанности, которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).
Обосновывается как носящее дискриминационный характер и противоречащее основным началам гражданского законодательства положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, согласно которой пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.
Предлагается исключить из нормы о преимущественном праве пользователя указание на возможность заключения нового договора коммерческой концессии «на тех же условиях».
В работе получены выводы и сделаны предложения, касающиеся основания, порядка и правовых последствий прекращения обязательства коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии может быть расторгнут как по общим для всех договоров основаниям, так и по специальным.
Договор коммерческой концессии может заключаться как на определенный срок (в этом случае обычно оговариваются условия его возможного досрочного расторжения) либо без указания срока. Если договор был заключен без указания срока его действия, то допускается односторонний отказ от договора при условии уведомления другой стороны об этом не менее чем за шесть месяцев (п. 1 ст. 1036 ГК РФ).
Договор, заключенный на определенный срок, прекращается по общим основаниям, предусмотренным ГК РФ для расторжения договоров.
До истечения срока договора коммерческой концессии договорные отношения могут быть прекращены по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон. Общим основанием является в соответствии со ст. 450 ГК РФ существенное нарушение договора. К таким нарушениям можно, в частности, отнести несоблюдение пользователем принятого на себя обязательства сохранить в тайне коммерческую информацию, предоставленную ему по договору, отказ правообладателя передать пользователю согласованную между ними информацию, необходимую для выполнения договора.
Одним из оснований прекращения договора коммерческой концессии является прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены его новым.
Договорные отношения прекращаются также в случае смерти правообладателя — физического лица, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят к наследникам. Права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя в течение шести месяцев со дня открытия наследства.
В работе предложено решение проблемных вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства коммерческой концессии. Условиями гражданско-правовой ответственности пользователя или правообладателя будут следующие:
1) противоправное поведение- 2) вред (убытки) — 3) причинно-следственная связь между противоправным действием (бездействием) и вредом.
Вина, по общему правилу, не является субъективным условием гражданско-правовой ответственности за нарушение договора коммерческой концессии, постольку такой договор носит только предпринимательский характер. Однако стороны в договоре коммерческой концессии могут предусмотреть свою ответственность только за виновное его нарушение.
Теоретический и практический анализ позволил прийти к выводу о необходимости изменения подхода к ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Подчеркивается нелогичность существующего порядка ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Проведенный анализ позволил предложить следующую редакцию ст. 1034 ГК РФ:
Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Правообладатель как изготовитель продукции (товаров) несет солидарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.".
