Актуальность темы
исследования. В современном мире успех и перспективы экономического развития каждого государства определяются, как правило, степенью его активного участия в процессе международного движения капиталов и международного разделения труда. Невозможно представить себе современную мировую экономическую систему без рынка капиталов.
Мировой опыт показал, что прямые иностранные инвестиции имеют ряд существенных преимуществ перед другими формами финансирования экономики. Во-первых, это — дополнительный источник капитальных вложений в производство товаров и услуг, нередко осуществляемых в виде передачи технологий, ноу-хау, передовых методов управления. Во-вторых, прямые иностранные инвестиции не ложатся бременем на государственный бюджет, на внешний долг государства. Наконец, иностранные инвестиции ускоряют процесс интеграции экономики страны-реципиента капитала в мировую систему хозяйства1.
Эти причины заставляют государства выходить на международный рынок капиталов, возникающий в результате трансграничного движения капиталов. Это, в свою очередь, приводит к необходимости создания международных и внутригосударственных нормативных актов, для того чтобы урегулировать возникающие проблемы.
Международный рынок капиталов функционирует в рамках международной инвестиционной системы, составной частью которой является международное инвестиционное право. Оно создает международно-правовой режим трансграничного движения капиталов, а также унифицирует внутренний правовой режим, касающийся экспорта и импорта капиталов.
В зависимости от вида инвестиций решается вопрос о режиме их приема и гарантиях для инвестора. В общем виде эти правила установлены во внутригосударственных «инвестиционных законах» и «инвестиционных кодексах». В тех странах, где осуществление иностранных инвестиций возможно только в форме совместных предприятий (КНР, Вьетнам), это, как правило, законы о совместных предприятиях. Эти законы являются основой для привлечения и использования.
1 Вознесенская H.H. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России. Государство и право, 2001, № 6, с. 81 иностранных инвестиций2. В некоторых странах вместо общих законов предпочитают разрабатывать акты в отдельных секторах экономики, таких как сельское хозяйство, туризм и т. д. Кроме того, существует значительное число международных и двусторонних договоров, касающихся приема и защиты иностранных инвестиций.
Очень часто, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, режим приема и защиты инвестиций определяется в соглашении между принимающим государством и инвестором. Такие соглашения называют «диагональными» или инвестиционными, а в западной литературе — «государственными контрактами"3.
В настоящее время на мировом рынке капитала конкуренция за привлечение иностранных инвестиций становится все более жесткой. Еще недавно правительства для привлечения иностранного капитала ограничивались созданием благоприятного национального режима, теперь же они вынуждены разрабатывать с этой целью специальные меры и стандартизировать заключаемые с иностранными инвесторами «диагональные» соглашения. В связи с этим, а также с учетом возрастающей глобализации экономики особую актуальность приобретают вопросы соотношения международного и внутригосударственного инвестиционных режимов, их противоречия и возможные пути и способы решения, в частности, в тех случаях, когда речь идет о защите и гарантировании инвестиций. Именно эта задача и решается в настоящей работе.
Состояние научной разработки темы. Тематика международного инвестиционного права, особенно в части его соотношения с внутренним правом государств-экспортеров и импортеров капитала, во многом еще остается недооцененной.
В России эта проблема была затронута в книгах А. Г. Богатырева «Инвестиционное право», М. М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», H.H. Вознесенской «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», В. М. Шумилова «Международное публичное экономическое право"4.
2 R.-M. Stem. The Balance of Payments (Theory and Economic Policy). N.Y., 1991. P. 235.
3 Шумилов В. М. Международное публичное экономическое право. М., НИМП, 2001 г., с. 247.
4 Богатырев А. Г. «Инвестиционное право», М., «Российское право», 1992; Богуславский М. М. «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», М., «Бек», 1996; Вознесенская Н. Н. «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», М., 1975; Шумилов В. М. Международное публичное экономическое право. М., НИМП, 2001.
Значительно активнее и полнее занимались проблематикой корреляции двух правовых систем зарубежные ученые. Различные концепции разрабатывались в работах Р. Огэста «Международное коммерческое право», П. Бернардини «Соглашения о развитии с принимающими государствами», Ж. Веделя «Административное право Франции"5. Отдельные аспекты заключения и исполнения государственных контрактов были затронуты в работах А. Ван ден Берга, Ж. Боумана, Ж. Кондорелли, Н. Гликмана, Ж. Шериана, Е. Нвогугу, Д. Карро, П. Жюйара и др6.
Однако в этих работах лишь в самом общем виде были рассмотрены проблемы, связанные с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере, а комплексный анализ возникающих проблем и противоречий практически не проводился.
Цель исследования. Цель исследования заключается в том, чтобы на основе анализа современного состояния международного и внутреннего инвестиционного права различных государств сформулировать концепцию функционирования и соотношения этих систем и дать прогноз их развития.
Поставленная цель определила следующие задачи исследования:
— выявить соотношение международного инвестиционного права с внутренним правовым режимом отдельных государств, дать понятие «иностранных (международных) инвестиций»;
— раскрыть деятельность государств и международных организаций как субъектов международного инвестиционного права, частных инвесторов как его операторов;
— провести сравнительный анализ международного и внутригосударственного правопорядка на рынке инвестиций, дать прогноз его развития;
— определить место и роль инвестиционных соглашений в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государств;
5 R. August. International Business Law. 1998. P. Bernardini. Development Agreements with Host Governments (в книге Economic Development, Foreign Investment and the Law). 1996. London. Ведель Ж. Административное право Франции. M., «Прогресс». 1973.
6 A.J. van den Berg, «The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?» 5 Arbitration International. N.Y., 1989. J.P. Bowman, «The Panama Convention and its Implementation under the Federal Arbitration Act» 11 American Review of International Arbitration. W., 2000. D. Carreau, T. Flory, P. Juillard. Droit International Economique, P., 1990. J. Cherian. Investment Contracts and Arbitration Leyden. Q., 1975. L. Condorelli «L'imputation a l’etat d’un fait internationalement illicite: solutions classiques et nouvelles tendances». Recueil des Cours 66. W., 1984. N.-J. Glickman, D.-P. Woodward. The New Competitors. How Foreign Investors Are Changing the U.S. Economy? N.Y., 1992. E. Nwogugu. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. Manchester. 1965.
— рассмотреть основные противоречия между внутренним и международным правом, влияющие на режим защиты иностранных инвестиций и проведение экспроприации.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются системы международного и внутреннего инвестиционного права различных государств.
Предмет исследования — проблемы теории и практики применения механизма международно-правового и внутригосударственного регулирования инвестиционных отношений, функционирования данного института, его связи с режимом защиты и гарантирования инвестиций.
Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы, применяемые при изучении общественных отношений, международного экономического/ инвестиционного права и международных экономических/инвестиционных отношений.
Были использованы такие методы, как диалектический, логический, исторический, а также системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, метод моделирования и другие.
В работе использован ряд выводов и положений, содержащихся в общетеоретической и специальной научной литературе, и в частности в трудах: Богатырева А. Г., Богуславского М. М., Вельяминова Г. М., Вилковой Н. Г., Вознесенской H.H., Звекова В. П., Лукашука И. И., Лунца Л. А., Мозолина В. П., Фархутдинова И. З., Шумилова В. М., Огэста Р., Ван ден Берга А., Бернардини П., Карро Д., Жюйара П., Шериана Ж., Веделя Ж., Нвогугу Е. и др.
Кроме того, проведен анализ материалов и документов ГА ООН, ЮНКТАД, ОЭСР, МАГИ, Всемирного банка, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и других организаций, текстов международных договоров, а также актов национального законодательства ряда государств, в том числе России.
Научная новизна исследования. Научная новизна исследования состоит в комплексном анализе международно-правового и внутригосударственных инвестиционных режимов, практики международных арбитражей в инвестиционной сфере и систематизации основных проблем, возникающих при регулировании международных (иностранных) инвестиций, а также в разработке рекомендаций по их решению.
Научная новизна раскрывается в теоретических положениях и практических предложениях, выносимых на защиту. К ним, в частности, относятся:
1. Определение понятия иностранных (международных) инвестиций как собственности или иных имущественных прав частных или государственных инвесторов, приобретенных ими за счет собственных или заемных средств в государстве, не являющемся местом их резидентства.
2. Анализ соотношения международно-правового и внутригосударственного правового режима в инвестиционной сфере, проблемы экстратерриториального действия внутреннего права в международных инвестиционных отношениях. Поскольку мировой рынок капиталовложений представляет собой совокупность национальных рынков, его правовое регулирование включает в себя комплекс национально-правовых и международно-правовых норм. При этом публично-правовое регулирование является основой как международных публичных, так и частных инвестиционных отношений.
3. Вывод о том, что современная международная инвестиционная система находится в состоянии развития, что связано с перемещением инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу и постепенным уменьшением роли одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений и переходом к двустороннему и многостороннему межгосударственному регулированию.
4. Характеристика субъектного состава международных инвестиционных отношений. Расширенное толкование понятий «государство» как субъекта международного инвестиционного права и «иностранный инвестор» как оператора международных инвестиционных отношений.
5. Формулирование понятия и основных условий инвестиционных соглашений как одного из инструментов регулирования инвестиционного процесса в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государствраскрытие системы инвестиционных соглашений. К ним, в частности, относятся: концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, административные контракты, договоры об оказании услуг (выполнении работ) с распределением и без распределения риска, контракты о создании совместных предприятий и так называемые «контракты на строительство «под ключ» (включая схему ВОТ), инвестиционные контракты «на управление».
6. Анализ соответствия законодательства РФ, регулирующего вопросы заключения концессионных договоров и соглашений о разделе продукции, общим принципам международного инвестиционного права. В частности, отмечается неурегулированность процедур и способов осуществления национализации в РФ, отсутствие регулирования участия государственных предприятий в инвестиционных соглашениях от имени государства и т. д.
7. Анализ решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС). Такой анализ представляется все более необходимым, принимая во внимание постоянно увеличивающееся число споров, вытекающих из государственных контрактов. Для России эта проблема актуальна еще и потому, что в ближайшее время возможна ратификация Государственной Думой Вашингтонской конвенции 1965 г. Это приведет к распространению юрисдикции Центра на споры, вытекающие из инвестиционных соглашений с участием РФ.
8. Характеристика основных способов гарантирования и защиты инвестиций. Несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в том числе, специфических условий инвестиционных соглашений, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций.
9. Вывод о том, что в результате соотношения международного и внутреннего регулирования в сфере установления стандарта равного и справедливого обращения в настоящее время сложились пять основных моделей данного стандарта:
• отсутствие ссылки на гарантию равного и справедливого обращения в международных и внутренних актах государства;
• установление государством гарантии равного и справедливого обращения как желательной, но не обязательной для применения;
• ссылка на равное и справедливое обращение;
• ссылка на равное и справедливое обращение и связанные с ним стандарты;
• ссылка на равное и справедливое обращение и минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами.
По нашему мнению, наиболее сбалансированным подходом, учитывающим интересы иностранного инвестора и государства-реципиента инвестиций, является сочетание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения и режима наибольшего благоприятствования, т.к. это обеспечивает равные возможности для всех иностранных инвесторов и в то же время дает государству возможность поддерживать национальных инвесторов и закрывать для иностранного капитала стратегически важные отрасли экономики.
10.Определение и анализ основных видов и критериев законности актов экспроприации в международном и внутреннем инвестиционном праве. Экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации. Установление критериев адекватности компенсации за экспроприированные инвестиции.
11. Выявление теоретических и практических проблем, связанных с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере.
Научно-практическая значимость исследования состоит в тех выводах и рекомендациях, которые содержатся в диссертационном исследовании и могут быть использованы при разработке отдельных нормативных правовых актов, регулирующих режим иностранных инвестиций на территории РФ, а также при подписании международных документов в этой сфере и в дальнейших исследованиях по вопросам правового регулирования инвестиционных отношений.
Заключение
.
Произведенное исследование теоретических и практических проблем, связанных с функционированием и развитием механизмов международно-правового и внутреннего регулирования инвестиционных отношений, позволяет утверждать, что вопрос соотношения этих правовых систем, а также проблемы применения внутреннего права в международных инвестиционных отношениях изучены еще не до конца и вызывают на практике немало трудностей.
Трансграничное движение частных инвестиций осуществляется в рамках единого международного рынка инвестиций, в котором соединены интересы иностранных инвесторов и государств-реципиентов инвестиций, спрос и предложение. Очевидно, что международный рынок инвестиций находится в сфере регулирования как международного экономического права, так и национальных систем внутригосударственного права. Роль государства в международном инвестиционном процессе заключается в том, что оно само является, с одной стороны, импортером иностранного капитала, а с другой — гарантом вывоза частного капитала. На государстве лежит обязанность защиты инвестиций. Кроме того, государство само создает нормы, на основании которых строятся его отношения с другими участниками инвестиционного процесса.
Попытки создать единый международно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений часто наталкивались на противоречия между обусловленными международным правом принципами территориального суверенитета и национальной принадлежности. Следствием этого стало обострение напряженности в отношениях между развитыми и развивающимися государствами, а также между государствами-реципиентами и крупными международными/ иностранными инвесторами. Это привело к тому, что в настоящее время мировое сообщество постепенно движется в сторону создания многостороннего механизма регулирования международных (иностранных) инвестиций, в том числе осуществляемых по «диагональным» инвестиционным соглашениям, т. е. на основании внутреннего права страны-импортера. В этой связи большое значение имеют многосторонние международные договоры, такие как Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Договор к Энергетической хартии и другие.
Современная эпоха характеризуется ускорением развития международных коммерческих отношений, к числу которых относятся инвестиционные соглашения. В поисках наиболее выгодных условий осуществления инвестиций государства-реципиенты и иностранные инвесторы вместо традиционных концессионных контрактов разрабатывают новые договорные формы, предполагающие более сложные формы экономического и юридического взаимодействия сторон. Преобладание национально-правового регулирования инвестиционных соглашений постепенно сменяется международно-правовым регулированием в виде двусторонних и многосторонних международных конвенций.
В свете изложенного теоретические и практические выводы и рекомендации, содержащиеся в настоящей работе и вытекающие из нее, заключаются в следующем.
1. Международное инвестиционное право представляет собой подотрасль международного экономического права, в рамках которой происходит трансграничное движение капитала, являющегося основой для создания материальных ценностей на территории принимающего государства.
В последние два десятилетия международное инвестиционное право, формирование которого началось в конце XIX века, развивалось очень быстро, было принято значительное количество двусторонних и многосторонних документов, регулирующих отношения в этой сфере. Кроме того, изменилась тема основных дискуссий в международном инвестиционном праве: теперь речь идет не о международном принципе национальной юрисдикции и его ограничениях, а о наиболее эффективных способах привлечения инвестиций и их использования в экономике государства.
Таким образом, в настоящее время можно говорить о сложившейся совокупности норм, регулирующих отношения в сфере международного рынка капитала и объединяемых понятием «международное инвестиционное право».
2. Предметом регулирования международного инвестиционного права, по нашему мнению, являются две группы отношений между публичными лицами: по поводу трансграничного движения инвестиций и по поводу правового режима осуществления капиталовложений частными лицами, устанавливаемого как через систему международно-правовых договоров, так и путем унификации внутреннего правового режима приема и защиты инвестиций, устанавливаемого отдельными государствами. При этом на международном уровне не существует единого понятия международных (иностранных) инвестиций, а требования национальных законодательств в этой сфере существенно различаются.
По нашему мнению, иностранные (международные) инвестиции — это собственность или иные имущественные права частных или государственных инвесторов, приобретенные ими за счет собственных или заемных средств в государстве, не являющемся местом их резидентства. Предварительные расходы, понесенные до начала осуществления инвестиций, могут рассматриваться как иностранные инвестиции только при наличии согласия на это государства-реципиента и инвестора.
3. Международное инвестиционное право регулирует трансграничное движение капитала двумя основными способами: с одной стороны, путем создания международно-правового, а с другой стороны, — путем унификации внутреннего правового режима приема и защиты инвестиций, устанавливаемого отдельными государствами.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время существуют 3 основных метода международного инвестиционного права: односторонний (внутригосударственный), двусторонний и многосторонний (последние 2 метода являются межгосударственными).
4. Односторонний (внутригосударственный) метод регулирования международных инвестиционных отношений основан на постулате, в соответствии с которым у инвесторов нет абсолютного права осуществлять инвестиции на территории иностранного государства, поскольку международное право не требует от государств обязательно допускать иностранные инвестиции на свою территорию.
Однако действие одностороннего метода регулирования международных инвестиционных отношений относится не только к установлению принимающим государством «правил игры» на своей территории, но и выражается в попытках государств, с чьей территории вывозятся капиталы, осуществлять контроль над ними за пределами своей юрисдикции. В результате осуществления государствами экстратерриториальной юрисдикции иностранные инвестиции потенциально подвергаются регулированию трех правовых систем: принимающего государства, государства-экспортера (первые 2 системы представляют собой одностороннее регулирование инвестиционных отношений) и международно-правовой системы.
Поскольку международно-правовые начала суверенитета государства находят проявление не только в его праве не быть подчиненным властным прерогативам иностранного суверена, но и в обязанности последнего не распространять эти прерогативы на другое государство без его согласия, действия государств (например, США), стремящихся распространить действие своих законов на инвестиции, осуществленные его гражданами и юридическими лицами за границей, т. е. придать им экстратерриториальную силу, не находят поддержки у правительств других стран.
5. Несмотря на то, что государства не намерены отказываться от издания собственных нормативных актов, регулирующих правила приема и защиты иностранных инвестиций, т. е. от использования одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений, в современном международном инвестиционном праве наблюдается постепенный отказ от него в пользу двустороннего и многостороннего регулирования — путем заключения межгосударственных договоров, закрепляющих и формирующих правопорядок на рынке инвестиций. При этом идет движение к постоянному увеличению сферы действия многосторонних соглашений.
6. Международное инвестиционное право является составной частью международного права, что позволяет говорить о «публичности» его субъектов, к которым относятся государства (государственно-подобные образования) и международные организации.
Международные инвестиционные отношения государств можно разделить на 2 категории — публично-правовые, когда их контрагентами выступают другие государства и международные организации, и частно-правовые («диагональные»), когда государство подписывает соглашение с частным иностранным инвестором. Участие государства в публично-правовых инвестиционных отношениях можно свести к двум основным направлениям: создание международных договоров (как непосредственно путем переговоров с другими государствами, так и в рамках работы международных организаций) и предоставление/получение ресурсов другим государствам (от них). Однако в последние десятилетия в сфере предоставления и получения инвестиций на первый план постепенно выходят «диагональные» отношения государства, с одной стороны, и частных иностранных инвесторов, особенно транснациональных корпораций, с другой стороны. Все это позволяет сделать вывод о том, что в международных инвестиционных отношениях государство действует собственно как субъект международного инвестиционного права (публично-правовой аспект) и как участник (оператор) международных инвестиционных отношений (частно-правовой аспект).
В международном инвестиционном праве государство выступает как таковое или представляется каким-либо государственным органом. Кроме того, в случае участия государства в международных инвестиционных отношениях в качестве их оператора оно может действовать через свои государственные компании.
Статус международных межправительственных организаций как субъектов международного инвестиционного права основывается на уставах, утвержденных государствами-членами, и не нуждается в признании другими государствами. Механизм международных организаций в инвестиционном праве обеспечивает выполнение следующих задач: создание правовых норм, которые могут носить обязательный или рекомендательный характерконтроль за исполнением государствами международных договоровтолкование международных инвестиционных договоров, оказание государствам-членам помощи в их применении и подготовка предложений по их изменению и дополнениюпредоставление механизма разрешения споров между государствами-членами и/или между государствами и частными лицами. Таким образом, роль международных межправительственных организаций в международных инвестиционных отношениях возрастает, поскольку они предоставляют государствам, а в некоторых случаяхчастным инвесторам, международно-правовой механизм решения административных, правовых и иных вопросов, возникающих в ходе развития международного правопорядка на рынке инвестиций.
7. Частные инвесторы — физические и юридические лица, в числе которых отдельно выделяются транснациональные корпорации (МНП), — участвуют в международных инвестиционных отношениях, предоставляя иностранным государствам-реципиентам необходимые последним ресурсы. При этом их статус регулируется тремя конкурирующими между собой правовыми системамивнутренним правом государства национальной принадлежности инвестора, внутренним правом государства-реципиента инвестиций и международным правом. Таким образом, частные инвесторы являются участниками не только внутригосударственных, но и международных правоотношений.
Указанный факт приводит к необходимости решения вопроса о соотношении понятий участника международного инвестиционного отношения и субъекта международного инвестиционного права, а именно, можно ли поставить знак равенства между этими понятиями. С нашей точки зрения, для полноценного признания физических и юридических лиц в качестве субъектов международного инвестиционного права не хватает двух факторов:
• наличие у частных инвесторов возможности участвовать в процессе создания международно-правовых норм, которые будут распространяться на них непосредственно (не через внутригосударственное право);
• признание частных инвесторов субъектами международного инвестиционного права со стороны государств и международных организаций.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что частные иностранные инвесторы являются операторами (участниками) международных инвестиционных отношений, но не имеют статуса субъектов международного инвестиционного права и не обладают соответствующими полномочиями. При этом основным отличием субъектов международного инвестиционного права от его операторов является наличие у первых возможности нормотворчества и создания «обязательных правил игры» как для себя, так и для частных инвесторов, т. е. источников международного инвестиционного права.
К категории операторов международных инвестиционных отношений, не являющихся их субъектами, можно также отнести международные неправительственные организации и субъекты федераций.
8. Международное инвестиционное право в значительной части прямо не регулирует сферу перемещения инвестиций, а делает это опосредованно — задавая рамки внутригосударственному праву, содействуя внедрению в национальные системы права унифицированных норм. Таким образом, следует отметить, что роль права отдельных государств в инвестиционной сфере очень важна, несмотря на то, что в последние десятилетия объем регулируемых им отношений постоянно сокращается в связи с развитием международно-правового метода регулирования в инвестиционном праве.
Важным институтом внутреннего инвестиционного права государств-реципиентов, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, является система норм, регулирующих правовой режим соглашений между принимающим государством и иностранным инвестором. В последнее время этот такой инструмент правового регулирования инвестиционных отношений приобретает все большее значение. Инвестиционное соглашение (государственный контракт) представляет собой средство правового регулирования частных иностранных инвестиций на территории государства-реципиента капитала, выражающееся в соглашении, заключаемом между его государственными органами и частным иностранным лицом и призванном регулировать постоянные экономические отношения между сторонами.
Содержание инвестиционных соглашений в значительной мере определяется характером того объекта, который создается в результате иностранных инвестиций. Особые условия зависят от вида заключаемого инвестиционного соглашения: концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, административные контракты, договоры об оказании услуг (выполнении работ) с распределением и без распределения риска, контракты о создании совместных предприятий и так называемые «контракты на строительство «под ключ» (включая схему ВОТ), инвестиционные контракты «на управление».
Основными условиями инвестиционных соглашений являются: предмет, срок соглашения (в том числе, промежуточный), обязанности и права государства-реципиента и инвестора, гарантийная и стабилизационная оговорки, процессуальные вопросы (арбитражная оговорка, применимое право, язык, на котором должны представляться все документы).
9. Анализ арбитражной практики показывает, что законодательный механизм регулирования инвестиционных отношений не является достаточным для разрешения всех возникающих противоречий. Кроме того, попытки государств создать соответствующую правовую базу не всегда отвечают их интересам. Это связано с тем, что правительства не уделяют внимания сложившейся практике, что делает принимаемые законы реально не применимыми.
В законодательстве невозможно предусмотреть все варианты развития событий. Поэтому роль арбитражной практики (особенно решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров как специального органа, созданного для разрешения инвестиционных споров) при заключении и исполнении инвестиционных соглашений будет возрастать.
10. Для того чтобы обеспечить безопасность и стабильность международных (иностранных) инвестиций и, таким образом, увеличить их приток в страну, особое внимание должно уделяться гарантиям, предоставляемым инвесторам. Это позволит достичь равновесия между долгосрочными интересами государства, связанными с его экономическим развитием, и коммерческими интересами иностранного инвестора, направленными на получение прибыли.
В международной практике существуют три основных способа защиты и гарантирования прав инвесторов: односторонний (внутригосударственный), двусторонний и многосторонний подходы. Поскольку односторонний подход к защите своих инвесторов государством-экспортером капиталов не поддерживается в международном праве, государства включают инвестиционные гарантии в международные двусторонние и многосторонние соглашения. Двусторонний механизм защиты иностранных инвестиций также может выражаться в праве дипломатической защиты инвестора со стороны его государства. Это право не является безусловным и абсолютным и не может быть применено, например, в случае совершения иностранным инвестором правонарушения.
Наиболее сложным и в то же время лучшим считается многосторонний подход к защите иностранных инвесторов. В настоящее время речь идет о разработке в рамках ОЭСР Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ). МСИ призвано обеспечить высокий уровень защиты инвестиций, т. е. предусмотреть общий стандарт применяемых режимов, адекватную компенсацию в случае принудительного отчуждения имущества, защиту при политической нестабильности, свободный перевод финансовых средств, суброгацию, запрет поддержки инвестиций, вкладываемых в конфискованную собственность. Предполагается, что соглашение будет распространяться на защиту прав инвесторов, возникающих из государственных контрактов.
К основным инвестиционным гарантиям, оговоренным в национальном законодательстве, международных договорах или инвестиционных соглашениях, относятся: гарантия недискриминации и равного и справедливого обращения, гарантия репатриации, оговорка о контроле за обменом валюты, оговорка о финансовом равновесии, оговорка о непредвиденных обязательствах, оговорка о возобновлении переговоров, стабилизационная оговорка.
Однако, несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций. Гарантийные контракты — это контракты, связанные со страхованием политических (некоммерческих) рисков. Они заключаются между частным инвестором и специализированным агентством. Гарантирование государством инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами за рубежом, является общепризнанной практикой. Во всех развитых странах имеются национальные механизмы гарантирования инвестиций своих граждан и компаний за рубежом. Кроме национальных страховых компаний и государственных агентств, гарантирующих капиталовложения инвесторов своего государства, существуют также международные агентства (Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций — МАГИ, Агентство Содружества по гарантиям инвестиций — GIGA, Межарабская корпорация по гарантиям инвестиций). Международные и государственные страховые агентства обладают привилегиями и иммунитетами, свойственными международным организациям, но при этом занимаются коммерческой (страховой) деятельностью.
Страхование политических рисков с помощью гарантийных контрактов представляет собой институт, позволяющий наиболее эффективно защитить иностранные инвестиции от большинства некоммерческих рисков, но в то же время дисциплинирующий инвестора при помощи механизмов разделения ответственности и жестких требований, предъявляемых к страхователю, объекту страхования и государству-реципиенту.
11. С вопросами соотношения международного и внутреннего права в инвестиционной сфере тесно связана проблема экспроприации (национализации) инвестиций. Поскольку иностранные инвестиции, как правило, осуществляются в наиболее прибыльные отрасли экономики, государство часто стремиться обеспечить свои интересы за счет капиталовложений инвестора на основании своих внутренних правовых актов. Поэтому усилия государств-экспортеров капитала, в свою очередь, направлены на создание международно-правового механизма, устанавливающего условия и ограничения в отношении экспроприации иностранных инвестиций.
В современной теории и практике международного инвестиционного права различают прямую и косвенную национализацию. Внутреннее право РФ сохраняет тенденцию признания только экспроприации де юре. В то же время, международные договоры РФ признают косвенную экспроприацию или экспроприацию де факто. Такой дисбаланс в международном и внутреннем регулировании косвенной экспроприации может привести к тому, что некоторые иностранные инвесторы не смогут получить защиту от косвенной экспроприации или получат в этом случае частичную защиту от действий государства, что даст им возможность предъявления исков о нарушении принципа недискриминации и равного и справедливого обращения.
С нашей точки зрения, в настоящее время наиболее приемлемым подходом к определению понятия «экспроприация» являются определение экспроприации, допускающее возможность толкования, поскольку он позволяет соблюсти баланс между интересами государства и иностранного инвестора, внутреннего и международного регулирования. Широкое определение экспроприации, выгодное для инвесторов, нередко нарушает интересы государств, в то время как узкое толкование и толкование в каждом конкретном случае, напротив, приводят к отсутствию у частного владельца капиталовложений способов влияния на принимающую сторону.
Экспроприация может проводиться на основании законов о приватизации, иных административно-правовых решений, действий представителей правительства и иных лиц, связанных с присвоением иностранных инвестиций, фактических действий государства. При этом экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации.
В настоящее время ни внутреннее право отдельных государств, ни международное право не выработали четких критериев, используя которые можно было бы сделать однозначный вывод, что выплаченная инвестору компенсация является надлежащей. Анализ существующей практики международных арбитражей показывает, что в качестве адекватной рассматривается компенсация, рассчитанная на основании одного из следующих способов: практика предыдущих продаж (valeur venale) — биржевая стоимостьсоответствие прибыли (valeur de rendement) — стоимость чистых активовоценка будущей прибыли с помощью анализа текущих счетов компанииоценка реально осуществленных инвестиций без учета упущенной выгоды (как правило, на основании среднего арифметического верхнего и нижнего пределов оценки государством и инвестором осуществленных инвестиций). Кроме того, помимо суммы компенсации на нее выплачиваются проценты за пользование чужими денежными средствами с момента осуществления экспроприации и до момента выплаты компенсации. Как правило, речь идет о выплате сложных процентов (процентов на проценты).
12. Если проследить основные выявленные тенденции на перспективу, можно выделить следующие проблемы, связанные с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере. К ним, в частности, относятся вопрос перехода от одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений к двустороннему и многостороннему, участие государственных компаний в международных инвестиционных отношениях от имени государства, ответственность государства за действия субъектов федерации в международном инвестиционном праве, использование гарантийных контрактов, различные дефиниции международно-правовых и внутренних гарантий, соотношение критериев законности национализации и адекватности выплачиваемой компенсации в международном и внутреннем праве. Как показывает практика, такие вопросы целесообразно урегулировать в законодательном порядке, а при возможности — в международных договорах.
Говоря о будущем международного инвестиционного права и вопросах его соотношения с внутренним правом отдельных государств, следует отметить, что в настоящее время как субъекты международного права (государства и межправительственные организации), так и его операторы (частные инвесторы) осознают необходимость согласования своих интересов для получения взаимной выгоды. Одновременно государства начинают постепенно переходить от одностороннего (внутреннего) регулирования инвестиционных отношений к двустороннему и многостороннему методам регулирования международного инвестиционного права.
Все выявленные черты современного инвестиционного правопорядка позволяют автору сформулировать следующие рекомендации для формирования эффективной и отвечающей интересам России инвестиционной политики: активное участие России в развитии международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций. В настоящее время этот процесс идет, в основном, при активном участии США и ЕС (работа в рамках ВТО, ОЭСР и т. д.), что, в свою очередь, приводит к несоблюдению интересов РФ в создаваемом правовом регулировании этой сферыучет практики международных арбитражей при разработке внутренних нормативных актов, а также при аргументации совей позиции на международном уровне. В частности, это касается вопроса заключения и функционирования такого важного инструмента привлечения иностранных инвестиций как инвестиционные соглашения (признание России ответственной за деятельность государственных компаний и субъектов РФ и механизмы ограничения такой ответственности, вопрос обязательности подписываемых документов, баланс прав инвесторов и государства и т. д.) — необходимость создания единого правового регулирования инвестиций как во внутреннем праве РФ, так и в ее международных договорах, для чего необходимо устранить противоречия между законами, принятыми в этой сфере («О концессионных договорах», «О соглашениях о разделе продукции», «О недрах», «Об иностранных инвестициях в РФ»), а также между законами и международными договорами РФ (в первую очередь, двусторонними договорами о поощрении и защите капиталовложений) — с предыдущей рекомендацией тесно связана необходимость принятия в РФ законодательного акта, регулирующего вопросы национализации. Поскольку внутреннее право РФ сохраняет тенденцию признания только экспроприации де юре, в то время как международные договоры РФ признают косвенную экспроприацию или экспроприацию де факто, необходимо унифицировать понятие и критерии законности национализации, установить основания ее проведения и размер выплачиваемой компенсации. В случае единого закрепления этих вопросов, как во внутреннем законодательстве, так и в международных договорах РФ государство сможет обезопасить себя от необоснованных исков иностранных инвесторов. При этом все инвесторы получат одинаковые гарантии своих инвестиций и не смогут подавать иски о нарушении принципа недискриминации и равного и справедливого обращения.
Доступ государства к международным инвестиционным ресурсам напрямую зависит от его инвестиционного климата, который, в свою очередь, связан с наличием соответствующей правовой базы внутри страны и участием в международно-правовой системе регулирования инвестиций. В современную эпоху, характеризующуюся усилением роли глобализации в мировой экономики, поддержание Россией баланса между своим внутренним и международным правом в инвестиционной сфере становится одним из основных способов получения конкурентных преимуществ от использования инвестиций и преодоления дефицита инвестиционных ресурсов в реальных, базовых секторах экономики.
