Проблема понятия международного обычая

При том принципиальном единстве взглядов па понятие обычая как такового, которое мы только что имели случай наблюдать, характеристика обычая в качестве международного сопряжена, как ни странно, с одной любопытной проблемой. Ее истоки нужно искать, опять-таки, на Западе, с чего мы, собственно, и начнем.

Прежде всего хочу отметить, что в современной европейской литературе словосочетание " международные торговые обычаи" считается тавтологией. В выражении типа «custom of merchants» (обычаи торговцев) или даже просто «custom and usage» (обычаи и обыкновения) уже «сидит» указание на их международное значение, ибо — как я уже имел случай говорить на предыдущих лекциях — в сфере торговли других обычаев (кроме международных) и не бывает. Слишком уж интернациональной, космополитической по своей сути является торговля, тем паче — международная. Разница между торговым обычаем вообще и международным торговым обычаем, если она и может быть найдена, то будет носить отвлеченный, чисто умозрительный характер.

Однако именно это — международное — значение торговых обычаев в свое время привело к затруднению, впоследствии хотя и разрешенному, но оставившему небезынтересный след в юридической доктрине, в том числе (как ни странно) — в нашей российской. Я уже говорил о том, что вот уже более полутора сотен лет законодателем мод в коммерческом праве является Англия.

К сожалению, она — законодатель мод не только по части решения, но и постановки проблем. Из того, что я сейчас скажу, будет понятно, что проблема понятия о международном обычае просто не могла родиться больше нигде, кроме как на английской почве.

Проблема состоит в следующем.

В свое время международное значение торговых обычаев заставило Уильяма Блэкстона (1723−1790) — этого патриарха английского правоведения — отказаться от мысли включить торговые обычаи в число обычаев вообще. Почему? Потому что в то время понятие об обычае больше напоминало современный заведенный порядок — правила, хотя и широко известные, долго и повсеместно применяемые, но… на весьма ограниченной территории. Можно было говорить об обычаях конкретного города, известного морского порта, определенной ярмарки и даже местности, но уж никак не об обычаях международных. Здесь напрашивается второе «почему»? Потому что нормы универсальные, общегосударственные и, тем паче, международные образовывали — с точки зрения У. Блэкстона — другой отдел английского неписаного права — так называемое общее право Англии (common law). Обычаи купцов (торговцев) были как раз международными, но включить их в состав common law тоже оказалось весьма затруднительным. Опять же, почему? Потому что общность, универсальность элементов common law определялась нс столько территорией их применения, сколько степенью общности охраняемых ими интересов. Норма тогда только признавалась частью common law, когда она имела в виду охрану общих интересов или интереса английской Короны. Купеческие же обычаи имели в виду интересы торговли, а не Короны.

У. Блэкстон попал в ситуацию, из которой он не нашел логического выхода. Отнести торговые обычаи к числу обычаев нельзя, ибо по территории своего применения они подобны не обычаям, а правилам common law, но и в число последних их включить тоже невозможно, так как они не имеют в виду интереса Короны. «То this head may most properly be referred a particular system of customs used only among one set of the king’s subjects, called the custom of merchants or lex mercatoria, which, however different from the common law, is allowed for the benefit of trade, to be of the utmost validity in all commercial transactions…»^[1] Что же нужно было сделать, чтобы из получившегося тупика все-таки вырулить? В то время изменять понятия об обычаях вообще и уж тем более о common law (как и придумывать взамен свои, новые понятия) не было никакой возможности — поступив таким образом, У. Блэкстон теперь слыл бы не отцом-основателем английского права, а дилетангом-недоумком, попытавшимся усесться в явно не свои сани. Значит, нужно было как-то так сориентировать понятие о торговых обычаях, чтобы оно позволило причислить их либо к категории обычаев вообще, либо к правилам common law.

У. Блэкстон — как я уже сказал — не сделал (вероятнее всего — не решился сделать) ни того ни другого. Но ко времени творчества уже знакомых нам Дж. X. Бэлфор Брауна и Дж. Д. Лоусона недоразумение было исправлено: на том основании, что развитие внешней торговли способствует процветанию не только самих торговцев, но и в конечном счете всего английского общества, торговые обычаи были признаны нормами, преследующими интересы Короны и, соответственно, уже без всяких сомнений и затруднений включены в состав common law.

" Many writers exclude from the term custom those rules relative to bills of exchange, partnership, and other mercantile matters, which have been classed under the head «custom of merchants» by Blackstone… on the ground that their character is not local, and that their binding force is not confined to a particular district. It has been remarked that the Law Merchant is in truth only a part of the general law of England… and that courts of law must take notice of it as such. Doubtless where the custom of merchants is established and settled by known decisions, it is «the general law of the kingdom», and ought not to be left to a jury after it has been already settled by a judicial determination…"^[2]

Обычаи торговцев «…were seen to be universally and notoriously prevalent among merchants and which had been found by experience to be public benefit, were soon adopted by the law-merchant and became a part of the general law of England»^[3].

Показательна та настойчивость, с какой оба автора обращают читательское внимание на активность судов, установивших и задокументировавших факты существования и содержание многочисленных торговых обычаев^[4] — деятельность, без которой включение обычаев в состав общего права Англии вряд ли могло бы состояться.

Итак, английские юристы решили проблему места торговых обычаев в системе права путем снабжения их таким родовым признаком, который составлял неотъемлемую принадлежность понятия общею права (common law) — интерес Короны. Можно ли было решить ее иначе? Да, если признать, что международный характер торговые обычаи приобретают не за счет своего антиобычного (не местного, нелокального) применения, а просто за счет своего сходства и тождества с обычаями, применяемыми в других местностях. Существует не один обычай, применяемый во всем мире, а много-много обычаев местных, но сходных и даже тождественных друг другу.

Еще раз: объяснить единообразный для всего торгового мира способ решения известного вопроса можно двояким образом. Первый (наиболее естественный и понятный) — признать, что такое решение достигается путем применения одного, единого для всего торгового мира правила — правила, имеющего международное значение. Но есть и второй способ объяснения — решение всякий раз достигается в ходе применения своей (действующей в соответствующей местности) локальной нормы, ну, а то, что решения, принятые по правилам, действующим в разных местностях, оказываются тождественными, объясняется содержательным тождеством самих правил, которое и создает иллюзию существования одной, единой для всего мира нормы. Соответственно, международные торговые обычаи можно представить себе двояким образом — в виде двух одеял — цельнотканого и лоскутного. При одинаковом размере они покрывают одинаковую поверхность, но по-разному: цельнотканое — закрывает всю площадь одним куском, лоскутное — множеством однородных кусочков. Со включением торговых (международных) обычаев в common law понятие о таких обычаях стало подобно одеялу цельнотканому; до тех же пор, пока этого не случилось, оно напоминало одеяло лоскутное. Предлагаю так и назвать эти две концепции международного обычая — цельнотканая и лоскутная.

Я не могу сказать, когда и каким именно образом — вероятно, вследствие широких литературных и концептуальных заимствований, — но этот самый двойственный подход к объяснению феномена международного обычая проник и к нам в Россию. Не очень понятно и то, какие именно обстоятельства сделали возможным подобную «пересадку» проблемы на российскую почву. " Интерес Короны" («слово и дело Государево») нам, впрочем, был известен; разделение права на общегосударственное и местное — тоже. Но получавшиеся в результате такого разделения понятия не были столь же строгими, как английские. Если бы кому-то из исследователей взбрело в голову констатировать существование международных торговых обычаев и отнести их в состав общеимперского права — думаю, что это никого бы не удивило и ничьих возражений бы не вызвало. Даже интерес Короны в них отыскали бы, ибо в России, как, пожалуй, нигде в мире, любая деятельность рассматривалась как «служба Государева». Даже торговля частных лиц не составляла исключения: ведешь-?? ты торговлю определенными товарами с разрешения и, но правилам, установленным Государем — стало быть, служишь Государю. Возражения могли бы поступить разве только со стороны этнографов, которым хотя и удавалось собирать обычаи, действовавшие в конкретных деревнях и селах, уездах, губерниях и даже у целых народностей и народов, проживавших в составе всегда чрезвычайно пестрой в национальном отношении Империи (киргизов, калмыков, чувашей, чуди, лопарей и т. п.), но вот обычаев международных им почему-то не встречалось. Достаточно ознакомиться с любым русскоязычным трудом, посвященном обычному праву, чтобы убедиться в том, что понятие обычая ассоциировалось у нас с нормой исключительно местного, локального действия. Была, конечно, поговорка «повальный обычай — что царский указ» — но ведь она и не просто об обычае — она о повальном обычае!

Но это все — общие соображения. Вернемся к нашей специальной литературе.

Вот как определяет международный характер обычая Д. Ф. Рамзайцев: международными — с его точки зрения — называются те торговые обычаи, которые действуют в различных странах, будучи при том содержательно совпадающими или даже сходными^[5]. Дело, значит не в том, что один обычай покрывает собою весь мир (и оттого называется международным), а в том, что хотя и существует по одному и тому же вопросу много обычаев, для каждой местности (страны) свой, но применение любого из них дает один и тот же юридический результат. За счет чего? За счет содержательного сходства и тождества этих обычаев друг с другом. Концепция лоскутного одеяла. 1

А вот, например, другой советский цивилист, Лазарь Адольфович Луиц (1892−1979), считал международными те торговые обычаи, которые получили «…действительно всеобщее международное признание», сформировались «…вне влияния национальных правовых систем» и «…действительно могут быть названы унифицированными международными нормами», поскольку «…применяются… единообразно всеми государствами»^[6]. Последняя часть высказывания заставляет подозревать профессора в тайной приверженности к концепции лоскутной, в то время как первая — напротив, выдает в нем сторонника теории дельнотканой. Сегодня именно такого — цельнотканого — взгляда на понятие международных торговых обычаев — обычаев, «…ставших общепризнанными в международном коммерческом обороте» ^[7] — держится Н. Г. Вилкова.

Другим сторонником «цельнотканой» концепции, т. е. взгляда, ставящего во главу понятия о международном обычае его общее признание (усвоения) международным оборотом, является И. С. Зыкин. Правда, он (в полном соответствии с установками современной ему советской эпохи) добавлял сюда еще один признак — санкционирование практики применения обычаев несколькими государствами^[8]. В современных условиях в таком добавлении нет, конечно, надобности, о чем я уже говорил на предыдущих лекциях, но оно привносит в концепцию некоторое своеобразие: обычай, вроде как, один на весь мир (цельнотканая теория), но его применение (возможность «укрываться» им) зависит от санкции каждого конкретного государства (элемент теории лоскутной). Получается этакое цельнотканое одеяло, но со штопками, латками и заплатами.

Я полагаю, что обе концепции вполне стоят друг друга как в части своей содержательной истинности, так и в части научной ценности. В качестве основы — и с исторической и с чисто теоретической точек зрения — должна быть принята, безусловно, концепция лоскутная. Ну никак невозможно сформировать один торговый обычай, единый для всего торгового мира, не имея единого мирового рынка, образование которого — дело отнюдь не римской и даже не средневековой эпохи. Подобные — единые на весь мир — обычаи могли бы формироваться лишь постепенно, по мере того, как границы рынков тех или иных товаров, работ и услуг (рабочей силы) раздвигались за границы конкретных государств, что произошло, как известно, на относительно поздней стадии человеческой истории. Полагаю, что о единых общемировых обычаях по тем или иным отдельным вопросам торгового права стало возможным говорить не ранее, чем в оборот вошло понятие о транснациональных корпорациях. Накопление таких обычаев привело к качественным переменам. Внешним их признаком является замена понятия транснационализации понятиями о глобализации и мировой экономике. Вероятно, уже можно сказать о том, что в подобных (современных) условиях, характеризующихся к тому же еще и широкой практикой частной кодификации торговых обычаев, лоскутная теория вполне уступила пальму первенства теории цельнотканой.

Таким образом, в настоящее время международные торговые обычаи — это издавна сложившиеся и непрерывно на протяжении длительного времени применяемые (действующие) во всем международном торговом обороте юридические (обязательные) нормы, обладающие свойствами общеизвестности, определенности (ясности) и единообразия. Наряду с торговыми обычаями, подвергшимися частной систематизации (они будут рассматриваться позднее, при изучении актов частноправовой унификации), торговые обычаи в собственном смысле слова, т. е. обычаи неписаные, несистематизированные (unwritten, uncodified), сохраняют важнейшее значение в системе источников международного торгового права и по сей день. Причем, они интересны не только как нормы, непосредственно регулирующие торговые отношения, но и как материал для частноправовой унификации — создания актов нового lex mercatoria (NLM), возвращающих торговому праву его исконный международный характер. Это обстоятельство единодушно признается современными иностранными, а вслед за ними и российскими коммерциалистами^[9].

• [1] То есть: «В этой главе должно упомянуть об особой системе обычаев, используемых подобно королевским прерогативам и называемых обычаями купцов или lex mercatoria, которые, однако, отличаются от общего права тем, что имеют в виду интересы торговли и подлежат применению ко всем коммерческим сделкам…» (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Book the first. Oxford, MDCCLXV. P. 75).
• [2] To есть: «Многие авторы исключают из числа обычаев правила, применяемые по отношению к переводным векселям, партнерствам и другим торговым вопросам, которые принято именовать „торговыми обычаями“, следуя при этом мнению Blackston'а… о том, что их применение не является локальным и что они имеют обязательную силу не только для конкретной местности. Но мы отметим, что купеческие обычаи в действительности являются частью общего права Англии… и что суды должны принимать во внимание сведения об их существовании. Несомненно, что те обычаи купцов, которые установлены и стали известны благодаря судебным решениям, входят в состав „общего права Королевства“ и не должны игнорироваться присяжными после того, как они были зафиксированы судебным актом» (Balfour Browne J. Н. Op. cit. P. 11).
• [3] To есть: обычаи торговцев «которые, как было замечено, являются универсальными и повсеместно распространенными среди торговцев и которые были найдены, согласно опыту, служащими делу общественной пользы, вскоре становились нормами купеческого права, а вместе с тем и частью общего права Англии» (Lawson J. D. Op. cit. P. 19−20).
• [4] Завершение этого процесса в Англии традиционно возводят к имени Уильяма Мюррея (1705−1793) — первого графа (лорда) Мансфилда, занимавшего пост Верховного судьи с 1756 по 1788 г. Специалисты единогласно называют его основателем современного английского коммерческого нрава; см. об этом, например: Douglas Edwards IE Commercial Law. London, 1900. P. 3−4; Goode R. Commercial Law. 4th ed./ed. and fully revised by E. McKendrick. London, 2010. P. 1355.
• [5] Рамзайцев Д. Ф. Указ. соч. С. 56.
• [6] Лунц Л. А. Международное частное право: особенная часть. М., 1963. С. 164.
• [7] Вилкова Н. Г. Указ. соч. С. 28. 44, 58−59, 259−260.
• [8] Зыкин И. С. Указ. соч. С. 84, 88−89. В более позднем своем сочинении автор уже не столь категоричен; см.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 220−225.
• [9] См. об этом, например: Goode R. Op. cit. Р. 13−14, 135−1355; Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational Commercial Law/consultant on International Commercial Law and Practice,). Wool. Oxford and New York, 2011. P. 6, 24−25, 38−45, 100−104, 291−292 etc.; из российских авторов — см. указанные нами кн. С. В. Бахина, Н. Г. Вилковой, И. С. Зыкина.