Обычно-правовые нормы о сделках с участием посредников

(23) Торговый посредник, способствовавший заключению сделки, вправе получить вознаграждение за подготовленную им сделку не ранее, чем по ее исполнении — отгрузке товара и (или) уплате денег (исполнении аккредитива), кроме случаев, когда неисполнение имело место по вине его клиента^[1].

Нельзя, конечно, сказать, что посредник должен поручиться за надлежащее исполнение всякой сделки контрагентом своего клиента (лица, по просьбе которого он посредничает). Такое ручательство, разумеется возможно, по в тех случаях, когда оно имеет место, посредник может быть привлечен к ответственности за «развалившуюся» или неисполненную сделку как лицо, ненадлежащим образом подобравшее контрагента. Вопрос о ручательстве — это, следовательно, вопрос о последствиях ненадлежащей посреднической деятельности.

Комментируемый же обычай касается иного вопроса — вопроса о праве посредника на вознаграждение за свою надлежащую, хотя и, возможно, не слишком успешную посредническую деятельность, точнее — вопроса об основании и моменте возникновения этого права. Этот вопрос вообще характерен для договоров подрядного типа в целом. Что подлежит оплате — сама деятельность (производство работ и оказание услуг) или результат? Или, быть может, и то и другое? Применительно к деятельности торговых посредников этот вопрос имеет вполне ясный и четкий ответ: подлежит оплате не сама деятельность, но ее результат, причем таковым по общему правилу считается не заключенная, а исполненная сделка. Почему так? Потому что только таким образом можно выгнать с рынка посредников недобросовестных — лиц, стремящихся любыми способами подтолкнуть своих клиентов к заключению максимально возможного числа сделок. В том числе, «подсовывая» им заведомо неисправных или неплатежеспособных контрагентов, при необходимости — вводя клиентов в заблуждение на сей счет. Заниматься этим, не имея права на вознаграждение, становится бессмысленно.

Признание надлежащим результатом работы посредника сделки заключенной, но не исполненной, возможно лишь в том случае, когда нарушение установленных сделкой обязательств имело место по вине клиента — лица, по заданию которого действовал посредник. Здесь видим иную цель — стремление очистить сферу международной торговли от заведомо недобросовестных заказчиков посреднических услуг.

(24) Посредник, способствовавший заключению сделки, но не заключавший ее сам, не отвечает за убытки, которые могут произойти от такой сделки как у своего собственного клиента, по поручению которого он посредничал, так и у контрагента последнего^[2], кроме случаев грубо неосторожного или злонамеренного действия во вред клиенту.

В основании обычая — классическое правило, известное еще римским юристам: поскольку вопрос о том, следовать совету или игнорировать его, решается лицом на свой страх и риск, лицо, давшее совет, не отвечает за последствия его принятия. Добросовестный посредник, подготовивший сделку, рекомендует клиенту ее заключить исходя из собственных представлений, например о ее выгодности для клиента, законности се содержания и надежности будущего контрагента. Но заключает эту сделку все-таки сам клиент исходя уже из своих собственных представлений о ее выгодности и законности, равно как и о надежности подысканной посредником стороны. Посредник не может отвечать за то, что ожидания его клиента не оправдаются.

(25) Размер обычного вознаграждения комиссионера колеблется (по разным товарам и в разных местностях) в пределах от 1 до 5% суммы заключенной сделки, но обыкновенно составляет около 2% за самое совершение сделки, 1% - за сдачу товара (при исполнении поручения на продажу) или за его приемку (при исполнении поручения на покупку) и от 1/3 до ½% в месяц за делькредере^[3].

Содержание этого обычая объясняется чисто экономическими соображениями следующего свойства. Можно ли поставлять товары на экспорт (закупать по импорту) самостоятельно, без привлечения для этой цели услуг комиссионера (шире — посредника)? Да, безусловно, более того, некоторые коммерсанты и предприниматели делают именно так. Но их немного — в основном предпочитают все-таки обращаться к посреднику. Почему же? Просто потому, что это эффективнее и дешевле.

Простой и понятной альтернативой услуг посредника является организация и содержание собственной специальной службы. Но это — отдельные затраты, причем в абсолютных цифрах они тем выше, чем значительнее объем торговых операций, многочисленнее состав контрагентов и чем разнообразнее ассортимент товаров, отправляемых на экспорт (закупаемых по импорту). Затраты на содержание подобной службы (в зависимости от того, насколько правильно и эффективна организована ее работа) начинаются с 5% оборота; верхний их предел теоретически вообще не ограничен. Ясно, что посредник, берущий 2−3% с оборота, оказывается заведомо выгоднее даже такой — наиболее адекватно организованной — собственной структуры.

За счет чего достигаются подобная дешевизна и эффективность? За счет того, что посредник осуществляет свою деятельность на профессиональной и, как правило, исключительной основе. Работая, не отвлекаясь ни на что другое, кроме комиссии (консигнации), имея комиссионерство источником постоянного заработка, посредник, для того чтобы эффективно конкурировать с товаропроизводителями и коммерсантами, работающими за собственный счет, вынужден максимально оптимизировать собственные затраты, нанимать самые квалифицированные кадры, устанавливать и поддерживать самые результативные деловые связи и т. д.

От вознаграждения посредника нужно отличать вознаграждение дистрибьютора — лица, выкупающего товар принципала на себя и перепродающего его от своего имени, на свой страх и риск. Вознаграждение такого посредника определяется исключительно разницей в ценах покупки и перепродажи, которая (в зависимости от вида товаров) может доходить до 10−12% и даже более.

(26) Выставление лицом, совершившим сделку в чужом коммерческом интересе, счета, включающего оплату своих услуг (вознаграждения), рассматривается как свидетельство признания им факта заключения договора комиссии^[4].

Основание обычая очевидно: сказав «а», надо говорить «б». Невозможно получать комиссионное вознаграждение, не будучи при этом комиссионером. Признание же лица комиссионером не только предоставляет последнему известные права, но и налагает на него определенные обязанности. В этом и состоит практический смысл обычая: тот, кто требует комиссионной платы, должен отдавать себе отчет в том (быть готовым к тому), что тот, кому он выставил такой счет, однажды спросит с него как с нормального классического комиссионера.

(27) Кредитные сделки, заключенные комиссионером, не обязательны для комитента — собственника товара, ибо комиссионер не вправе ни продавать, ни покупать товар в кредит; так, в частности он вправе передать покупателю товар комитента только при получении платежа от покупателя, а при покупке товара не вправе платить авансы^[5]. Комиссионер, нарушивший эти правила, обязан рассчитаться с комитентом (третьим лицом) из собственных средств, в том числе принять на свой счет проценты по полученному кредиту^[6].

Кредитные сделки — точно такие же сделки, как и любые другие; предметом договора комиссии является, как известно, совершение одной или нескольких сделок. Стало быть, если комиссионеру поручили совершить одну или несколько сделок купли-продажи, но не поручалось совершения ни одной сделки кредита, то какие же могут быть вопросы? Сделки куплипродажи комиссионер совершить должен, а сделки кредитные — не имеет права. Совершеннейшая естественность и категоричность этого суждения отчасти подкрепляются и тем очевидным соображением, что коль скоро комитент не может знать загодя тех лиц, с которыми вступит в правоотношения комиссионер, так он, стало быть, никак не может и поручить последнему оказывать им кредит. Как можно давать взаймы неизвестно кому, тем более — разрешать это делать третьему лицу (комиссионеру)? Очевидно, это невозможно. Можно допустить, конечно, случай, когда комитент доверяет известному комиссионеру как самому себе, а в отношении коммерческом — даже больше, чем себе; когда комитент уверен в том, что комиссионер ни за что не просчитается и никогда его не подставит, в том числе и при таких рискованных операциях, как заемные. Но он не может быть, конечно, общим правилом; столь доверительные отношения комиссионеров с комитентами должны быть прямо описаны договором. Учитывая изложенное, а также то, что данный вывод вполне следует из действующего закона (напр., п. 1 ст. 990 ГК РФ), возникает вопрос — а так ли уж необходим комментируемый обычай? В чем его смысл? Чем он дополняет писаное право?

Внимательное изучение написанного позволяет заметить содержательную неравноценность противопоставляемых друг другу посылок. Сделки, которые комиссионеру поручено совершить, мы считаем предметом обязанности комиссионера; про сделки же, которых с комиссионера никто не спрашивал, мы говорим, что тот совершает их, не имея на то права. Правильно ли противопоставлять обязанность состоянию отсутствия права? Очевидно, нет: обязанности (ее наличию) может быть противопоставлено только отсутствие, но обязанности же (а не права); напротив, отсутствию права может быть противопоставлено только его наличие (но не обязанность).

Комментируемый обычай таким образом представляет собой очень важное дополнение к закону. Совершение комиссионером сделок по поручению и за счет комитента составляет содержание не только обязанности (об этом закон прямо говорит), но и субъективного права комиссионера (о чем закон молчит). Если взглянуть на ситуацию непредвзято — естественность такого объяснения просто поражает. Ведь что является результатом сделки, совершенной комиссионером? Распоряжение имуществом комитента, т. е. распоряжение чужим (для комиссионера) имуществом. По разве такое распоряжение возможно? По общему правилу, безусловно, нет! — продажа чужого (как и покупка за чужой счет) не имеют и не могут иметь силы. Что же может придать акту такого распоряжения юридическую силу? Только одно — предоставление лицом-обладателем имущества возможности (т.е. права, а если быть более точным — секундарного права) распоряжения им другому лицу. Исполнение комиссионного поручения — эго, стало быть, процесс многопланового, по крайней мере, двуединого содержания: это и исполнение возложенной на комиссионера юридической обязанности, и, в то же время, реализация им полученного от комитета секундарного права. Первое является целью, второе — средством: секундарное право предоставляется комитентом комиссионеру с тем, чтобы последний мог исполнить возложенную на него комитентом же юридическую обязанность.

Возвращаемся к кредитным сделкам. Очевидно, что коль скоро на комиссионера прямо не возложено обязанности их совершения, ему просто никак не может принадлежать и секундарного права обязывать таковыми комитента. Разумеется, нет никаких препятствий к тому, чтобы предусмотреть договором комиссии нечто иное, например возможность покупки импортного товара с внесением аванса или, наоборот, возможность поставки с получением предоплаты, предоставлением отсрочки или рассрочки платежа — благо, что подобные условия весьма характерны для внешнеторговых сделок. Комментируемый обычай напоминает об этом.

(28) Страхование товара, принятого на комиссию или приобретенного комиссионером для комитента, не составляет обязанности комиссионера; однако последний, как имеющий самостоятельный страховой интерес в сохранении этого товара, вправе застраховать его от лежащих на нем рисков, сопутствующих перевозке и хранению, с отнесением необходимых расходов на счет комитента^[7].

Начнем с конца, точнее — с середины. Прежде всего выясним вопрос о том, почему комиссионер имеет самостоятельный страховой интерес. Потому что он заинтересован в сохранении комиссионного товара от воздействия случайностей. Откуда следует, что он в этом заинтересован? Во-первых, из п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо, будучи профессиональным предпринимателем, отвечает за нарушения принятых на себя обязательств безотносительно к своей вине в их нарушении, т. е. отвечает за любую гибель и любое повреждение вверенного ему имущества, в том числе и случайное. Специальная норма п. 1 ст. 998 ГК РФ никаких исключений из этого правила не делает; ну, а в том, что комиссионер — непременно предприниматель и его обязательство (по крайней мере в сфере внешней торговли) связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, вряд ли возможно сомневаться. Во-вторых, такой интерес следует из п. 2 ст. 996 и ст. 997 ГК РФ, которые позволяют комиссионеру рассматривать находящиеся у него вещи комитента как средство обеспечения своих встречных требований к нему, а его деньги — как источник их удовлетворения.

Второй вопрос — финальная часть нашего обычая. Если комиссионер имеет самостоятельный интерес в сохранении предмета комиссии и, следовательно, самостоятельный страховой интерес, то почему, спрашивается, предпринимаемое им по собственной инициативе страхование могло бы быть отнесено на счет комитента? По всей видимости, потому, что удовлетворяя этот свой интерес, комиссионер vollens nollens действует еще и в интересе комитента, ибо заключенное комиссионером страхование позволяет комитенту покрыть убытки в своем (!) — см. п. 1 ст. 996 ГК РФ — комиссионном товаре даже тогда, когда его гибель произошла по обстоятельствам, за которые комиссионер не отвечает (force major). Стало быть, интерес комиссионера играет роль лишь того мотива, которым тот руководствуется, заключая сделку страхования; объективная же сторона этой сделки состоит в том, что таковая заключается в интересе комитента (хотя и без поручения последнего). Согласно ст. 984 ГК РФ комиссионер вправе требовать возмещения необходимых расходов на такую сделку, хотя и не вправе (ст. 985 ГК РФ) требовать вознаграждения за нее.

Последний тезис объясняет первую часть обычая. Комиссионер — будучи предпринимателем — не обязан действовать бесплатно; вознаграждение же его определяется, по общему правилу, в процентах от суммы сделок, которые тот обязан совершить. Следовательно, если по договору комиссии вознаграждение комиссионера рассчитывается без учета стоимости сделок по страхованию комиссионного товара, то это означает, что заключение таковых обязанности комиссионера не составляет.

Иначе следовало бы решать вопрос по предписаниям ст. 5412 русского дореволюционного закона о договоре торговой комиссии, согласно которым «…комиссионер отвечает за гибель или повреждение находящегося у него товара препоручителя, если не докажет, что гибель или повреждение товара произошли от обстоятельств, которые не могли быть предотвращены при соблюдении осмотрительности, свойственной заботливому хозяину», т. е. (в «переводе» на современный «юридический язык») — отвечает за свою вину. «…Комиссионер обязан сохранять находящийся у него товар препоручителя с осмотрительностью, свойственной заботливому хозяину, или, что-то же, когда комиссионер является купцом, с заботливостью добропорядочного купца. Большей заботливости, как, например, обязанности предусмотреть все мыслимые случайности, обладать, как говорят некоторые правоведы, сотнею глаз, быть totus oculeus — закон от него не требует»^[8]. Если бы ГК РФ стоял па той же позиции, ни о каком самостоятельном интересе комиссионера в сохранении вещей комитента речи, конечно, не могло и быть; максимум, что в такой ситуации мог бы застраховать комиссионер — так это риск своей гражданской ответственности перед комитентом. Но очевидно, что такое страхование могло бы осуществляться комиссионером только за свой счет.

• [1] Невзоров А. С. Указ. соч. С. 315; Шмиттгофф К. М. Указ. соч. С. 147−148.
• [2] Невзоров А. С. Указ. соч. С. 178.
• [3] Мейер Д. И. Указ. соч. С. 11; Невзоров Л. С. Указ. соч. С. 365−367.
• [4] Мейер Д. И. Указ. соч. С. 11−12.
• [5] Обратное правило — см.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 4−5.
• [6] Невзоров Л. С. Указ. соч. С. 337, 351.
• [7] Гойхбарг А. Г. Торговая комиссия: практический комментарий к Закону о договоре торговой комиссии. СПб., 1914. С. 68; Невзоров А. С. Указ. соч. С. 362. Ср. с п. 3 ст. 998 ГК РФ.
• [8] Гойхбарг А. Г. Указ. соч. С. 66.