Вырабатываемые (прямые, явные) условия договора. 
Стандартные условия

Вырабатываемые условия играют определяющую роль в любом договоре. С помощью этих условий договору придается юридически обязательная сила, а также, что не менее важно, требуемый инструментальный эффект.

Вырабатываемые условия традиционно принято разграничивать на две группы:

• 1) предписываемые (обязательные) — те, которые должны быть выработаны в обязательном порядке в силу прямых указаний в законе и подзаконных правовых актах (по терминологии ст. 432 ГК РФ это существенные условия в силу закона и иных правовых актов);
• 2) инициативные — те, которые не являются обязательными и вырабатываются исключительно по желанию и инициативе сторон (по терминологии ст. 432 ГК РФ это существенные условия в силу заявления одной из сторон).

Предписываемые условия образуют, по выражению В. А. Томсинова, «скелет» создаваемого договора¹. Инициативные условия наполняют договорный «скелет», образно говоря, «живой тканыо», придавая создаваемому договору необходимую системную целостность и наделяя его способностью выполнять экономические и правовые функции. Обычно объем инициативных условий торгового договора существенно превышает объем предписываемых условий и в среднем составляет 60% общего объема условий договора.

В свою очередь, предписываемые условия торговых договоров различаются в зависимости от характера влияния нормативных установлений на содержание этих условий. Выделяют ситуации, когда (1) нормативные установления оказывают влияние только на набор предписываемых условий, не затрагивая их содержания, и ситуации, когда (2) нормативные установления оказывают влияние не только на набор, но и на содержание соответствующих условий (т.е. устанавливают требования как к набору, так и к содержанию таких условий).

В связи с этим предписываемые условия договоров разграничивают на две подгруппы:

• 1) условия, не предопределенные по своему содержанию (их содержание определяется по усмотрению сторон);
• 2) условия, предопределенные по своему содержанию (их содержание определяется нормативными установлениями и должно соответствовать этим установлениям).

Далее вырабатываемые условия договора (и предписываемые, и инициативные) разграничивают на:

• 3) условия, которые специально не обсуждаются и не согласовываются сторонами при заключении договора. Для обозначения таких условий используются термины стандартные, общие или специально несогласованные условия;
• 4) условия, которые согласовываются сторонами при заключении договора. Для обозначения таких условий используются термины индивидуальные или согласованные условия.

Стандартные (общие) и индивидуальные условия договора выделяются и в российском законодательстве. Например, в ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» указано, что договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. Общие условия договора устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения, а индивидуальные условия договора согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально.

По общему правилу, сложившемуся в коммерческом праве, в случае коллизии (отличий) вышеназванных условий приоритет отдается инди-^[1]

видуалъным или согласованным условиям договора (ст. 2.1.20 Принципов УНИДРУА, 5.104 Принципов Ландо). Данный подход воспринят в н. 5 ст. 10 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)».

В 1870-е гг. стали появляться и все чаще применяться условия договоров, которые разрабатывались заранее одной из его будущих сторон и при заключении конкретного договора всякий раз специально не согласовывались. Такие условия использовались в ситуациях, когда заключается большое количество однотипных договоров, предусматривающих сложное и подробное регулирование торговых операций. К настоящему времени объем торговых договоров на стандартных (общих) условиях составляет в развитых странах более 50% от общего объема заключаемых договоров. В России эта цифра пока значительно ниже, но наблюдается отчетливая тенденция к ее росту.

Причиной широкого распространения стандартных (общих) условий является необходимость облегчить заключение и исполнение договоров, в которых стороны вовлечены в сложные, комплексные технические и правовые отношения. Применение таких условий упрощает оформление, учет и исполнение сделок, калькуляцию и оценку рисков. Их широкое распространение является следствием постоянного экономического прогресса, объективной необходимостью коммерческого оборота, и отражает усложнение характера договорных отношений.

По мере признания договорных условий, которые не предполагают согласования, примерно с середины XX в. в разных странах мира стали появляться законы или иные нормативные акты, регулирующие такие условия. Специальные законы изданы в Израиле, Испании, Корее, Португалии, Великобритании и других странах. Большую роль в этом вопросе сыграла Директива ЕС 93/13/ЕЭС Совета от 05.04.1993, во исполнение которой во всех государствах — членах Европейского Союза, а также во многих странах, стремящихся вступить в Союз, были приняты необходимые нормативные акты. Хотя сфера действия этой директивы ограничена договорами между предпринимателями и потребителями, она оказывает влияние на практику использования стандартных условий участниками собственно коммерческого оборота. Проблема стандартных условий нашла свое отражение в Принципах УНИДРУА, а также в Принципах Ландо и в DCFR. ГК РФ также упоминает стандартные условия договоров (ст. 427), но до сих пор специально их не регулирует, что негативно отражается на российской договорной практике.

В различных странах используются разные термины, характеризующие условия, которые не предполагают своего согласования:

• 1) «стандартные условия договоров» (Великобритания, США, Китай);
• 2) «общие условия сделок» (Австрия, Германия, Нидерланды, Швейцария);
• 3) «общие условия договоров» (Венгрия, Испания, Италия, Польша, Франция).

Принципы УНИДРУА определяют «стандартные условия» как «положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной» (н. 2 ст. 2.19). Практически идентичное определение содержится и в Своде СЕНТРАЛ.

В Принципах Ландо используются понятия «общие условия» и «условия, не согласованные в индивидуальном порядке». Под «общими условиями» понимаются такие условия, которые были заранее сформулированы для неопределенного количества договоров определенной природы, п которые не были согласованы сторонами в индивидуальном порядке (ст. 2:209).

Несмотря на имеющиеся отличия в целом для выделения стандартных (общих) условий договора используется два критерия:

• 1) предварительная (заблаговременная) выработка таких условий и
• 2) многократное их применение в различных договорах.

Выделяют следующие способы включения стандартных условий в договор:

• 1) включение стандартных условий в текст единого договора-документа;
• 2) отсылка к стандартным условиям, содержащимся в отдельном документе;
• 3) обмен стандартными условиями.

Особый интерес представляет третий способ включения стандартных условий в договор. Принципы УНИДРУА (ст. 2.1.22) и Принципы Ландо (ст. 2:209) предусматривают специальный механизм заключения договоров посредством обмена стандартными условиями, сформулированными каждой из сторон. В случае если стороны обменялись стандартными условиями, которые обычно во многом не совпадают и даже противоречат друг другу, договор, тем не менее, считается заключенным. При таких обстоятельствах стандартные условия становятся частью договора в той мере, в какой они совпадают по существу, кроме случая, когда одна из сторон ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону.

При заключении договора могут использоваться стандартные (общие) условия, вырабатываемые не только договорными контрагентами, но и иными лицами (саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников товарного рынка и др.). В российском праве такие условия договоров именуются примерными (ст. 427 ГК РФ). Это условия, разработанные в качестве образца для определенного вида договоров и опубликованные в печати. Такие условия попадают в конкретный договор путем включения сторонами в его текст соответствующей ссылки на них. Другими словами, примерные условия не вырабатываются договорными контрагентами, а «заимствуются» ими из доступных источников информации, в том числе в сети Интернет. Поэтому примерные условия следует относить к группе не вырабатываемых контрагентами условий договора.

• [1] Томсинов В. А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлениюконтрактов. М., 1994. С. 9.