Историческая школа права: критические замечания

Неопределимый «народный дух» исторической школы

«Потеря контакта» с правовой действительностью воззрений о подлинном праве исторической школы проявляется, прежде всего, в том, что ее представители совершенно не объясняют, что предметно представляет собой народный дух¹, каким образом он формируется и какова его связь с действующими правовыми нормами.

Ж. Карбонъе указывает на внешнюю близость «народного духа» немецкой школы юристов «коллективным представлениям» Э. Дюркгейма, однако полагает, что наиболее близким к нему является понятие opinio necessitatis в представлениях теоретиков обычая^[1][2].

Г. Дж. Берман считает, что термин der Volksgeist «можно было бы перевести как «национальные идеалы» или даже «общественные ценности»^[3].

О. А. Омельченко утверждает, что «народный дух» — суть «некая слитность свойств национального характера, черты общей национальной духовной культуры»¹.

Э. Аннерс, напротив, пишет, что der Volksgeist «истористов» никоим образом нельзя понимать как общественное мнение, а, напротив, как исторически обусловленную правовую идейную традицию"^[4][5][6]. Аналогичным образом, И. Л. Честное утверждает, что для теоретиков исторической школы «дух народа» — не состояние правосознания, а исторически обусловленная традиция, выраженная правоведами, т. е. «дух народа» лучше всего выражают юристы"^[7].

Представляется, что как коллективные представления, внутреннее убеждение в обязательности определенных правил, так и национальные идеалы и ценности укладываются в то, что современные ученые называют общественным правосознанием^[8] — не случайно немецкое Geist означает не только дух, но и образ мыслей, сознание^[9], а Р. фон Йеринг, полемизируя с «истористами», использовал термин «национальное правосознание»^[10]. Как указывал П. И. Новгородцев, «из отождествления положительного права с общенародным правосознанием естественно вытекали дальнейшие утверждения, что законодатель есть не более как выразитель „народного духа“, а обычай — лишь форма его распознования»^[11].

Автор термина Г. Ф. Пухта рассматривал «общее убеждение народа» как не подлежащую научному исследованию prima causa любой самобытной нации, особую порождающую силу, действующую в организме народной жизни, независимо от сознания отдельных представителей нации, из которой стихийно, закономерно и в целом «органично» вырастают все самобытные социальные институты, включая право^[12]. «Вся история народного развития понималась им лишь как раскрытие того, что уже изначально заложено в народном духе»¹. Н. М. Коркунов справедливо отмечал: «По учению исторической школы, сам народный дух не представлялся постепенно образующимся, развивающимся, меняющимся. Напротив, предполагалось, что каждый народ при своем появлении на исторической арене уже имеет окончательно сложившийся народный дух, implicite заключающий в себе все содержание исторической жизни народа. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначала содержится в народном духе (der Volksgeist). Другими словами, историческое развитие историческая школа понимала как органическое развитие, а не как прогрессивное развитие, не как эволюцию. Она уподобляла развитие права развитию организма из семени. Развитие права не представлялось ей, поэтому, сознанием чего-либо нового, а только воспроизведением того, что с самого начала дано было уже готовым в народном духе. Поэтому в ее учении оставалось совершенно невыясненным, каким образом образуется самый народный дух (курсив мой —А. М.), определяющий собою особенности каждой национальной системы права…»^[13][14].

Ф. К. Савиньи, восприняв от своего ученика в 1840 г. термин «дух народа», в «Системе современного римского права» писал: «В действительности везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей»^[15]. Именно «общее убеждение народа, общее чувство внутренней необходимости, исключающее всякую мысль о случайном и произвольном происхождении»^[16] связывает народ в единое целое. Поэтому есть основания заключить, что немецкие «истористы» первыми в истории юридической мысли провозгласили тезис, что право не существует вне общественного сознания, выступает одной из форм его выражения, а потому подлинно историческое исследование права должно начинаться с изучения становления и развития национального сознания.

При этом важно подчеркнуть, что и у Пухты, и у Савиньи само национальное сознание, «народный дух» выступает метафизическим источником, находящимся за пределами исторической реконструкции; романтически полагаемым началом^[17], не сводимым к каким-либо доступным для наблюдения «социальным фактам», что, разумеется, не укладывалось в методологические основания позитивной науки (О. Конт)¹. Следует согласиться с С. А. Муромцевым в том, что частные руководящие понятия исторической школы («общенародное правовое убеждение», «народный дух», «правовой организм», «органическое» развитие права) не содержали каких-либо самостоятельных истин и по большей части являлись лишь фигуральными выражениями идеи закономерного развития права^[18][19][20].

Неопределенность содержания «народного духа», объективизация процесса становления и развития права приводила к обоснованным вопросам со стороны ученых-юристов^[21]. Так, В. И. Сергеевич спрашивал: «Что разумеет Савиньи под народным сознанием: готовый ли фонд правовых идей, изначала заложенных в сознании народа, или же «исторически образовавшееся сознание, сознание, сложившееся в силу всех тех разнообразных причин, под влиянием которых сложилась жизнь народа?»^[22]. В первом случае право является необходимым в самом себе, поскольку проистекает из объективной идеальной данности, der Volksgeist, и в силу этого исключена сама возможность рецепции чужеродного права; во втором случае народное сознание — есть сумма сознаний отдельных лиц, обусловленная разнообразными историческими влияниями, и поэтому само народное сознание не является последним основанием права, а право может рассматриваться как необходимое следствие исторических причин, но не необходимое в себе самом^[23].

Государствовед указывал, что основатель исторической школы не дает ясного ответа на вопрос о характере народного сознания¹.

Неясность, произвольность и метафизическая неуловимость «общего убеждения народа» или «духовного единства» дали достаточные основания представителям различных юридических форм философского позитивизма — Н. М. Коркунову, Г. Ф. Шершеневичу, В. М. Хвостову и Л. И. Петражицкому отказать ему в научном характере и возможности использования^[24][25]. Ясно выражая претензии философского позитивизма к романтическим концептам Г. Ф. Шершеневич назвал der Volksgeist за его мистичность и иррациональность «привидением в старом замке поражающим воображение, но ничего не говорящим уму»^[26]. Можно согласиться с известным философом Г. В. Флоровским в том, что представления о первоисточнике права немецкой исторической школы носят интуитивистский характер^[27].

Ю. С. Гамбаров утверждал, что «в основании всей доктрины (исторической школы права — А. М.) лежит чисто пантеистическое мировоззрение, примененное к праву. /…/ Так же недопустимо и представление о государстве и народе как живых и стоящих вне нас организмах и недопустимо в силу одинаково характеризующих это представление и одинаково осуждаемых современным научным знанием признаков философского реализма и трансцендентности. Оно исходит из предположения, что существуют реальные, самостоятельные и живые организмы, недоступные по своей природе для чувственного восприятия иначе, как в своем воздействии на внешний мир. Но если такие организмы существуют, то они существуют только за пределами опытного знания и могут быть предметом веры, а не науки, которая не знает живых организмов, извлеченных из пространства и недоступных для чувственного восприятия. Воздействие права и государства на внешний мир исходит от наблюдаемых нами живых индивидов и имеет своей причиной акты воли этих индивидов, а не какого-то отличного от них и также живого, но непостижимого организма»^[28].

Р. Штаммлер также отвергает пантеистические представления исторической школы права: «Представление о вещи, как о мыслящем существе, равносильно перенесению моего самосознания на нечто такое, чего я не могу себе представить без этого переноса представления, например, перенос на живое существо, являющееся таким же человеком, как и я сам. Между тем легко возможно путем особого метода воссоздать общественную жизнь людей и рассматривать и исследовать, как объект самостоятельного научного исследования, не прибегая к помощи представлений, что она сама представляет телесно-духовное единство в смысле сверхиндивидуальной сущности»¹.

Основоположник психологической теории права указывал, что учение исторической школы «должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим надындивидуальным «общим убеждением»^[29][30]. Г. Еллинек также считал концепт народного духа мистической сущностью, образованной путем объективирования «в высшей степени сложных и не могущих быть выясненными в деталях массовых психологических процессов»; общий дух народа является метафизической абстракцией, выходящей за пределы познаваемого^[31].

С позиции позитивной науки С. А. Муромцев указывал на бессистемность основоположений учения исторической школы, их неполноту и априорный характер^[32]. Вполне обоснованно Сурия Пракаш Синха, завершая критический анализ воззрений исторической школы права, утверждает: «Эта теория (историческая школа права — А. М.) не в состоянии предоставить нам средства для раскрытия der Volksgeist или для доказательства его существования. Кажется, невозможно доказать существование национального духа»^[33].

С позиции гносеологического идеала позитивной науки духа народа" действительно является метафизическим понятием, лежащим за пределами возможности научного обоснования или опровержения. Основанная на идеалах позитивной науки марксистская традиция в правоведении также подвергла критике концепт народного духа как неизменного начала, из которого механически, а не диалектически развертывается изначально заложенное содержание, что соответствует идеалистическому миросозерцанию^[34].

Принимая во внимание данные критические замечания, высказанные с позиции методологических установок позитивной науки, вместе с тем необходимо сознавать, что исходная «концептуализация» исторической школы была сформирована далеко не случайно и отнюдь не произвольно, но была во многом исторически обусловлена¹. Юристы исторической школы пришли к верному наблюдению, что юридические положения одного народа обладают известной самобытностью, представляют в своей совокупности некоторое единство, но при этом «истористы» не исследовали реальные действующие факторы, сформировавшие такую целостность и самобытность народного права. Восприятие же народного духа как нечто реального «дало возможность объяснять родство правовых определений как следствие того обстоятельства, что история права есть не более, как постоянный процесс откровения со стороны народного духа, действующего чрез отдельных членов народа скрытым от них путем. Существование народного духа объясняло самобытность и неподвижность народно-правового убеждения, которое вместо того, чтобы постоянно вырабатываться в истории, проявлялось в ней путем постепенного откровения»^[35][36][37].

Помимо этого, der Volksgeist «истористов» выполнял, как и все исходные понятия гуманитаристики, идеологическую функцию. Идеологическая «константа» народного духа была необходима «истористам» во-первых, для обоснования национальной идентичности и автономности германского права от поглощающего влияния космополитичного юснатурализма, движимого безосновательной универсализацией субъективных идеалов юристов-философов и шагающего по Европе в форме национально обезличенного кодекса Наполеона; во-вторых, для отстаивания исторически эволюционного (на основе обычаев и правовой доктрины), а не революционного, «скачкообразного» развития национальной правовой системы (посредством законодательной активности, основанной исключительно на абстрактном ratio или произвольной воле политического суверена); в-третьих, для акцентирования стихийных, спонтанных процессов правообразования и, соответственно, осознания профессиональным юридическим сообществом объективных пределов законодательной активности, не принятые во внимание просветителями, и необходимости социальной легитимации законодательного массива «снизу — вверх»; в-четвертых, для консолидации юридического сообщества Германии и в целом немецкой нации, которая служит необходимым условием создания аутентичного в национально-культуном отношении законодательства; в-пятых, для уменьшения масштабного разрыва между философско-правовыми исследованиями юснатуралистов (идея права) и догматической юриспруденцией (действующее законодательство); в-шестых, для принципиального изменения схоластического отношения к римским юридическим текстам в пользу исследования лежащих в их основе общетеоретических конструкций, принципов (что впоследствии было плодотворно развито пандектистами при разработке Германского Гражданского Уложения в последней четверти XIX столетия).

Абстрагируясь от аморфного содержания и бездоказательности концепта «народного духа», к трактовке права как «общего убеждения народа» можно предъявить, как минимум, пять критических замечаний, что и продемонстрировали выдающийся представитель социологической юриспруденции С. А. Муромцев и известный последователь школы «возрожденного естественного права» Е. Н. Трубецкой.

Во-первых, для того, чтобы норма признавалась юридической, отнюдь не обязательно, чтобы она в действительности была всеобщим общественным убеждением (можно добавить: и vice versa: далеко не все «аксиомы» общественного сознания являются юридическими по своей структуре). Исследователи отмечают, что уже такие современники Г. Ф. Пухты как Унтергольцнер, Мюленбрух и Кирульф указывали, что «таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, сравнительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных»¹. Как справедливо указывал В. Ф. Залесский, «обычное право всегда образуется в форме местных обычаев и вообще в виде норм, применяемых ограниченным кругом лиц»^[38][39]. П. Г. Виноградов обоснованно указывал на то, что «большинство обычаев возникает из местной практики, и юридические обычаи, вроде обычаев средневековой Германии или средневековой Франции, показывают поражающее разнообразие провинциальных, муниципальных, поместных и профессиональных норм. Национальное единство права постепенно выработалось только в силу государственного законодательства и благодаря централизующей работе королевских судов»^[40].

Во-вторых, право способен развивать «каждый общественный круг, связанный общностью интересов и условий исторического развития», а не только народ¹. Способность развивать в себе право и убеждение о праве имеет «каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития»^[41][42]. Уже во второй половине XIX века практически любой представитель социологической школы права мог бы солидироваться с утверждением Е. Н. Трубецкого, что «юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа; но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении»^[43].

В-третьих, многие представители социологической школы права (С. А. Муромцев, В. И. Сергеевич, и др.) подвергли сомнению представление «истористов» в том, что изначально формируется всеобщее, коллективное правовое убеждение, выраженное в обычае — коллективным убеждениям вполне могут предшествовать индивидуальные образцы поведения авторитетных людей, и поэтому обычаи могут формироваться «путем казуального творчества — из первичной сделки и первичного судебного решения»^[44].

В-четвертых, убеждение в качестве «психического момента» является общим условием образования юридических норм и «не состоит в каком-то особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т. п.)»^[45].

В-пятых, объективизация народно-правового убеждения, представление о нем как об общем источнике права в настоящем и прошедшем, который по своему содержанию неподвижен и постоянен, привело к тому, что «от внимания науки ускользнуло действительное отношение исторических видоизменений в праве к видоизменениям содержания народно-правового убеждения, и вместе с тем значение процесса образования народного убеждения в каждом отдельном случае до момента, когда убеждение выражается в форме юридической нормы»^[46].

• [1] Ю. С. Гамбаров буквально восклицает: «Что такое, в самом деле, „дух“ народа, или народное сознание, на котором основана вся так называемая „историческая теория правообразования“, как не совершенно априорное построение от разума, не тольконичем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам действительно известноо происхождении и развитии права?». Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть.М., 2003. С. 158. Ср.: «Что это за „особая сила“ юристы исторической школы не уточняли, принимая понятие „национальный дух“ в качестве своеобразной аксиомы. За этоих можно не упрекать, ибо в рамках любой теории имеется ряд понятий, принимаемых, так сказать, по умолчанию, то есть не определяемых в данной системе». Жолъ К. К. Философия и социология права. М., 2005. С. 281. В целом не оспаривая положение об аксиоматичных основах любых теорий в социальных науках, тем не менее, следует заметить, что понятие «народного духа» является чрезмерно аморфным и масштабным, чтобыпретендовать на аксиому в современной гуманитаристике. По мнению М. Вебера, «духнарода» является одной из многих культурных составляющих, и реальным фундаментомвсех социальных феноменов он быть не может. См.: Реале Дж., Антисери Д. Западнаяфилософия от истоков до наших дней. Том 4. От романтизма до наших дней. СПб., 1997.С. 300.
• [2] Карбонъе Ж. Указ. соч. С. 92. Именно коллективное убеждение в обязательности обычая рассматривается как непременное условие его юридического характераи в английской, и во французской правовой доктрине.
• [3] Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301. «Посредством „сознания народа“ Савиньиопределял идеи и ценности, отраженные в исторически развивающихся традициях О
• [4] О народа, включая и его юридические традиции». Berman Н. J. The Origins of HistoricalJurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1737.
• [5] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 438.
• [6] Аннерс Э. Указ. соч. С. 299.
• [7] Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение: учебное пособие. СПб., 2009. С. 183.
• [8] Ср.: «Обратясь к разработке постепенной исторической эволюции „народногодуха“, „убеждений народа“, представители исторической школы во многом предвосхитили современные исследования группового и общественного правосознания». Липенъ С. В. Историческая школа права // История государственно-правовых учений: учебник. Отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2006. С. 420.
• [9] См., например указание на это в: Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1737.
• [10] См.: Йеринг P. фон Цель в праве. СПб., 1881. С. 277.
• [11] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 100. Ср.: Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011.С. 273.
• [12] См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. гл. И. § 10.
• [13] Философия права: учебник. Под ред. О. Г. Данилъяна. М., 2005. С. 137.
• [14] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 360—361.
• [15] Цит. по: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 109.
• [16] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 320.
• [17] Ср.: «Говоря о „народном духе“ как о конечном источнике всякого права, историческая школа, отдавая дань романтизму, с которым она в значительной степени связана, сама создавала понятие идеалистическое, далеко не соответствующее реальной О
• [18] О действительности». Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 73.
• [19] Современные представители социологической юриспруденции бросают упрекС. П. Синхе в том, что историческая школа права не может быть причислена к теориям, придерживающимся эмпирической эпистемологии, поскольку «дух нации» не можетбыть представлен эмпирически. См.: Сапелъников А. Б., Честное И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 121.
• [20] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 15. Ср.: «Сам Савиньи дал только общие контуры доктрине, выставил несколько понятий, коим не потрудился дать точности и определенности». Кареев Н. И. Два взглядана процесс правообразования. С. 319—320. В отношении закона внутренней необходимости, выдвинутого Ф. К. Савиньи, Н. И. Кареев — в полном соответствии с постулатами позитивной науки — указывает, что «понятие это слишком обще для того, чтобыбез дальнейших объяснений служить в качестве надежного научного термина». Там же.С. 321.
• [21] Многие юристы второй половины XIX столетия ставили под сомнение объективность и непосредственность процесса образования права. «Они подмечают различныестороны этого процесса, свидетельствующие, что он происходит при более или менеедеятельном участии в нем всего общества или отдельных его членов. Так, в науке подымается вопрос о происхождении самого народно-правового убеждения, причем заговаривают, в тех или других пределах, о роли сознательного мышления в процессе образования права». Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права. С. 428.
• [22] Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. М., 2011. С. 150; 2) Государство и право в истории // Сборник государственных знаний. Т. 7. 1879.
• [23] Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. С. 150—151.
• [24] Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. С. 151.
• [25] «Самый народный дух есть величина слишком метафизическая и неуловимая, чтобы с ней могла оперировать наука». Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 80. См.: Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359—360; Петражицкий Л. И. Теория права и государствав связи с теорией нравственности. СПб., 1910. Т. 1. С. 295—296. Сходную оценку дает"духу народа" В. Н. Синюков: Синюков В. Н. Указ. соч. С. 40—41.
• [26] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995. § 48. Ср.
• [27] См.: Флоровский Г. В. Из прошлого русской мысли: сборник статей. М., 1998.
• [28] Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 155, 156.
• [29] Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 15.
• [30] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 592. Современные представления о данном конструкте качественноне отличаются от представлений «истористов». Так, Ю. В. Тихонравов пишет: «Дух естьвся совокупность внутренних оснований человеческой активности. В этом контекстеможно говорить о духе народа или национальном духе, то есть о совокупности внутренних оснований активности, характерных для большинства представителей того илииного этноса». Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 151.
• [31] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 170, 176.
• [32] См.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 15. «Правильной научной реализации основных идей у Савиньи мы не находим», — писал ученый.
• [33] Синха С. П. Указ. соч. С. 172.
• [34] См.: Мамут Л. С. Историческая школа права // История политических и правовыхучений. XIX в. М., 1993. С. 7. И. Н. Грязин писал в отношении исторической школы О
• [35] О права: «Характерно, что не смотря на главенствующую роль правовой истории в этойконцепции, реальные движущие силы этого процесса не обнаруживались. Право развивалось по мнению сторонников этого направления, как критически отмечает Коркунов,"просто в силу того, что так складываются обстоятельства» (Н. М. Коркунов. История…, с. 320). Или же в силу саморазвития некой объективной идеальности". Грязин И. Н. Указ. соч. С. 144.
• [36] «Эпоха романтизма открыла природные и иррациональные жизненные силы человечества. Вместе с ней понявились такие понятия, как „народность“, „развитие“, „душа“,"чувство» и «ощущение»". Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 213.
• [37] Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права // Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 425.
• [38] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 106—107.
• [39] Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 362.
• [40] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 132. Ср.: «Обычай можетбыть всенародным, т. е. общим для всех слоев народа. Но в развитом государстве такиеобычаи встречаются сравнительно редко. Чаще обычаи возникают в отдельных слояхобщества, среди лиц, занимающихся тем кругом дел, которых касается обычай (торговые, крестьянские обычаи)». Хвостов В. М. Указ. соч. С. 85.
• [41] Ср.: «Право возникает из коллективной воли различных групп, не обязательнокакой-то нации, но и групп, действующих на внутриили наднациональном уровне;право является результатом влияния групп, объединенных по профессиональному, духовному признакам, групп давления…». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.С. 105.
• [42] Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права. С. 422.
• [43] Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 107—108. Ср.: Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 105.
• [44] Залесский В. Ф. Указ. соч. С. 362.
• [45] См.: Муромцев С. А. 1) Образование права по учениям немецкой юриспруденции.М., 1886. С. 17—21; 2) К учению об образовании гражданского права. С. 421—423.
• [46] Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права. С. 424.