Постмодернистские концепции права

Основное внимание тут уделяется становлению личности, уникального жизненного мира человека, что возможно лишь благодаря встрече с другим. «Всякая подлинная жизнь есть встреча», — утверждал М. Бубер. Еще лучше эту же мысль выразил М. М.

Бахтин: «Я… становлюсь самим собою, только раскрывая себя для другого, через другого и с помощью другого. Отрыв, отъединение, замыкание в себе как основная причина потери самого себя… Само бытие человека (и внешнее и внутреннее) есть глубочайшее общение. Быть — значит общаться». При этом следует иметь в виду, что «ты» — не просто другой субъект, а вообще внешняя (социальная) реальность, которая обращается к «я» с определенными императивами и вынуждает адекватным образом реагировать на это, преобразуя в то же самое время самого себя. В «кресте действительности» О.

Розенштока-Хюсси «ты» — это будущее время, создаваемое повелительной (императивной) речью.

Акцент на единичное, уникальное (например, действие, имеющее юридические последствия) чрезвычайно интересен и важен в плане психологии, возможно, криминологии. Но и то только с той оговоркой, что это единичное (уникальное) рассматривается как частный случай общего. Это связано с тем несомненным фактом, что наука занимается не уникальным, а все же типичным, более или менее устойчиво повторяющимся, закономерным (в противном случае она превратится в нарратив и не будет в состоянии выполнять функции объяснения и прогноза). Иными словами, юридически значимое поведение в любом случае должно быть соотнесено с нормой, которая всегда предшествует такому поведению (поэтому мы можем его квалифицировать как правомерное или противоправное). А норма и сам механизм ее формирования из актов индивидуального поведения в таком анализе отсутствуют.

Второй подход к исследованию диалога представляет семиотика, достаточно активно разрабатывающая эту проблематику в рамках структурализма и постструктурализма. В семиотике диалог рассматривается как разновидность коммуникационного процесса. При этом предполагается наличие единого кода у субъектов этого процесса, их (субъектов) асимметричность (по крайней мере, нетождественность), переменность направления информационных потоков, а также желание поддерживать коммуникацию.

Очевидно, что в данном случае основное внимание уделяется структуре (форме) диалога и не берется в расчет его содержание. Можно согласиться с критикой М. М. Бахтиным идей структурализма, однако полностью отбрасывать этот подход нельзя, так как структура в конечном счете задает границы того или иного содержания, а ее изменение самым непосредственным образом сказывается на характеристике уникальности «я» и «ты» (хотя, безусловно, нельзя отрицать и обратного влияния содержания на структуру).

Таким образом, перед нами два подхода не только к онтологии бытия как такового, но и к онтологии права. В первом (экзистенциальном) случае акцент делается на субъекте, находящемся в правоотношении с другим субъектом, а во втором — на норме права, институте, отрасли, системе права. На первый взгляд, это две несовместимые точки зрения. Однако, как представляется, сам принцип диалога, который во многом сродни принципу дополнительности, позволяет обнаружить черты сходства, взаимопроникновения данных подходов.

Конкретизируем вышесказанное знаменитой средневековой метафорой «двух тел церкви», которая в XI в. приобрела политический оттенок и стала использоваться для обоснования преемственности королевской власти и оправдания тираноборства. Речь идет о доктрине «двух тел короля». Если несколько перефразировать эту доктрину, то можно сказать, что мистическое тело короля (идея — символ королевской власти) и живое, бренное тело носителя королевской власти находятся в отношении взаимодополнительности, взаимообусловленности, т. е. диалога. То же самое, в принципе, касается нормы права, института права, системы права. Норма права — это, с одной стороны, безличностная модель (правило) поведения, но, с другой стороны, это одновременно и конкретные действия людей в соответствии с данным правилом, действия, реализующие и воспроизводящие его. Реальность, фактичность нормы права зависит от того, используется (соблюдается, исполняется) ли она в практической жизнедеятельности людей. Таким образом, право — это и структура (правила поведения), и ее воспроизводство (сопровождающееся как практическими действиями, так и ментальными процессами) в поведении людей.

Итак, в общем и целом диалог — это противоречивость бытия, включающая в себя одновременно и механизм разрешения этой противоречивости. Сегодня считается доказанным, что реальность дихотомична (антиномична в онтологическом смысле): она включает в себя противоположные моменты, стороны, находящиеся в состоянии не только различения, но и взаимной обусловленности (благодаря чему поддерживается целостность структуры и одновременно возможность ее видоизменения, реагирования на внешние воздействия). Диалог — это и есть напряжение, обусловленность и взаимопереход антиномий. То же самое касается и права. При этом принципиально важно не просто описать эти противоположные моменты в праве, но и показать механизм их взаимообусловленности, т. е. выявить диалогичность права и однопорядковых ему феноменов (экономика, политика и т. д.) и обнаружить диалог «по вертикали» — с социумом. В идеале такой механизм должен быть основан на конкретно-историческом материале (применительно к данной исторической эпохе и цивилизации).

Понимая, что данную задачу можно попытаться реализовать лишь множеством специальных исследований, ограничимся описанием этого механизма на уровне абстракции. При этом будет использован подход П. Бергера и Т. Лукмана (крупнейших социологических феноменологов), в соответствии с которым такой механизм представляет собой последовательно сменяющие стадии, в которых и происходит разрешение противоречий социальной (в данном случае — правовой) реальности между материальным и идеальным, сущим и должным, единичным и общим и т.

д., а тем самым — воспроизводство правовой реальности.

Исходной стадией данного процесса выступает экстернализация, т. е. проявление активности человека вовне. В данном случае имеется в виду юридически значимая экстернализация — совершение правовых актовдействий. Внешняя правовая активность человека неизбежно опредмечивается в юридических последствиях, которые, «отрываясь» от субъекта — их «автора», приобретают самостоятельную жизнь, т. е. объективируются. Объективация — вторая стадия механизма воспроизводства права.

Поведение и его результат неизбежно соотносятся (как индивидом, так и обществом) с нормой права, функционально предшествующей этому поведению. В большинстве случаев поведение согласуется с нормой права (даже если это правонарушение, в большинстве случаев оно соответствует запретительной норме права). Поэтому, как правило, механизм воспроизводства права включает эти две стадии, которые на ином уровне — уровне ментальных процессов — сопровождаются стадией интериоризации (отражения, воспроизведения, познания и др. внешнего проявления правовой активности человека).

Однако возможны и более сложные случаи, связанные не с традиционной, а с творческой активностью человека, когда правовое поведение (в данном случае — имеющее социальное значение) и его последствия «не вписываются» в существующую нормативно-институциональную систему. Этот инновационный процесс представляется наиболее важным и интересным, ибо он показывает не механическое воспроизводство права, а его изменение, когда формируются новые нормы. Оценка правового поведения и его результатов как инновационных предполагает ответ общества на это нововведение. Зачастую (особенно в традиционных обществах) такая реакция бывает отрицательной. Но не всегда. Иногда инновация оценивается положительно. Положительная оценка со стороны правящей элиты или референтной относительно широких масс населения группы — следующая стадия воспроизводства права (уже инновационного), которая именуется селекцией.

Только конкретно-исторический и социологический анализ может прояснить (хотя не всегда, и никогда— полностью), почему был выбран тот или иной новый правовой институт, особенно в сфере публичного права. Однако принятие закона еще не означает, что он стал правом, т. е. вошел в плоть и кровь правопорядка, жизненного мира простого среднего человека, в правовую культуру данного общества. Для этого требуется легитимация данного нововведения. Механизм легитимации правовой нормы еще более сложен, нежели механизм ее селекции, т.

е. выбора относительно узкой группой власть предержащих (особенно в условиях мультикультурного общества). Здесь включается и историческое прошлое народа, и сегодняшние ожидания, и культурное наследие (архетипы коллективного бессознательного), и манипулирование общественным сознанием СМИ, и ситуация в экономике, и политическая конъюнктура и т. д. и т. п. При этом легитимация — это не просто сиюминутное одобрение политического курса какого-нибудь лидера, но внедрение нового правила поведения в коллективные и индивидуальные установки на уровне «языка тела» (практического стереотипа поведения).

Этот момент сближает правовую легитимацию с содержанием интернализации (или интериоризации — по Л. С. Выгодскому), т. е. с правовой социализацией, которая, как известно, сопровождает каждое действие человека всю его жизнь.

Заключение

Таким образом, после успешной легитимации (которая практически всегда искажает первоначальный замысел разработчиков законопроекта) можно говорить, что новая норма права или институт права возникли. Практически одновременно совершается ее традиционное воспроизводство, которое, по сути, и означает, произошла легитимация, или нет.

Выше был представлен механизм воспроизводства права и показана его диалогическая природа, понимаемая в онтологическом смысле как взаимообусловленность противоположных моментов права. В частности, механизм воспроизводства права продемонстрирован на примере диалога нормы права и правоотношения (фактического взаимодействия персонифицированных субъектов, правового по своему социальному содержанию) — их взаимосвязи, различия, взаимоперехода. Именно этот момент представляется наиболее важным для теории права, так как включает в себя как некий контрапункт другие оппозиции права, находящиеся в диалогическом отношении: субъект и общество, форма и содержание права, прошлое, настоящее и будущее права, материальное (объективация правовой активности в последствиях, формах) и идеальное (интернализация) и т. д., и показывает, как единичное (уникальное) — правовое поведение — определяется общим — безличной нормой, и, в свою очередь, обусловливает последнюю и видоизменяет. Предложенный подход, как представляется, «откликается» на вызов теории права со стороны постмодернизма и, надеемся, представляет собой перспективный «ответ» на него.

Агирре Рохас К. А. Критический подход к истории французских анналов. М., 2006.

Берк П. Сила и слабости истории ментальностей // История ментальностей. Историческая антропология. Исследования в обзорах и рефератах. М., 1996.

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994

Братасюк Виктор Михайлович. Правовая реальность как форма проявления интеллектуальной традиции эпохи (на материалах романо-германской правовой семьи): Диссер… к.ф.н. К., 2005.

Бурдье П. За рациональный историзм // Социологос постмодернизма. М., 1996.

Голоскоков Л. В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной епохи. — М.: Научный мир, 2003.

Гуревич А. Я. Апории современной исторической науки // Одиссей, 1997

Анкерсмит Ф. Нарративная логика. М., 2003.

Лотман Ю. М. Механизм диалога // Лотман Ю. М. Внутри мыслящих миров: Человек — текст — семиосфера — история. М., 1996.

Успенский Б. А. История и семиотика // Избранные труды. Т. 1. Семиотика истории. Семиотика культуры. 2-е изд. М., 1996.

Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. — М.: Весь мир, 2003.

Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение.-2001.-№ 3

Честнов И. Л. Перспективы истории политических и правовых учений в ситуации постмодерна // История государства и права. 2009. N 8.

Братасюк Виктор Михайлович. Правовая реальность как форма проявления интеллектуальной традиции эпохи (на материалах романо-германской правовой семьи): Диссер… К., 2005. — С.

121.

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение.-2001.-№ 3.- С.45−52.

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна… С.

45.

Голоскоков Л. В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной епохи. — М.: Научный мир, 2003. — С.

113.

Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. — М.: Весь мир, 2003.

8 Erp J.H.M. van European private law: postmodern dilemmas and choices: towards a method of adequate comparative legal analysis vol. 3.1 ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW, (August 1999), <

http://www.ejcl.org/31/art31−1.html>

9 Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна… С.

46.

Lando O. The common core of European private law and the principles of European contract law.

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lando4.html#ii

Bussani M, Mattei U. The common core approach to European private law

http://www.jus.unitn.it/dsg/common-core/approach.html

См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994; Он же. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.

См.: Споры о главном: дискуссии о настоящем и будущем исторической науки вокруг Школы анналов. М., 1993; Агирре Рохас К. А. Критический подход к истории французских анналов. М., 2006.

Берк П. Сила и слабости истории ментальностей // История ментальностей. Историческая антропология. Исследования в обзорах и рефератах. М., 1996. С. 57 — 58.

Честнов И. Л. Перспективы истории политических и правовых учений в ситуации постмодерна // История государства и права. 2009. N 8.

Гуревич А. Я. Апории современной исторической науки // Одиссей, 1997. С. 247.

Этот подход подробно излагается Ф. Анкерсмитом. См.: Анкерсмит Ф. Нарративная логика. М., 2003.

Бурдье П. За рациональный историзм // Социологос постмодернизма. М., 1996. С. 25 — 26.

Успенский Б. А. История и семиотика // Избранные труды. Т. 1. Семиотика истории. Семиотика культуры. 2-е изд. М., 1996. С. 19.

см.: Бурдье П. За рационалистический историзм // Социологос постмодернизма. М., 1996. С. 9

Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 71.

Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

Бубер М. Я и Ты //Бубер М. Два образа веры. М., 1995.

Лотман Ю. М. Механизм диалога // Лотман Ю. М. Внутри мыслящих миров: Человек — текст — семиосфера — история. М., 1996. С. 193.

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. -2001. — № 3.