Распределение обязанности доказывания в арбитражном процессе по российскому законодательству

С принятием нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) в 2002 году в России начался новый серьезный виток развития арбитражного процессуального законодательства. Принятый в 2002 году АПК РФ является третьим по счету кодифицированным актом в области арбитражного процессуального законодательства за последние 10 лет. Очевидно, что такое пристальное внимание к законодательству в сфере арбитражного процесса является неслучайным. Бурное, постоянное развитие экономических отношений, усложнение хозяйственных связей требует неустанного и эффективного содействия со стороны государства. Важнейшим механизмом в этой области является функционирование судебной власти в Российской Федерации. Именно судебная власть непосредственно стоит на защите нарушенных и оспоренных прав и законных интересов граждан и юридических лиц в России. От эффективного функционирования судебной системы в Российской Федерации напрямую зависит степень и интенсивность развития рыночной экономики, состояние инвестиционного климата в стране, доверие граждан и хозяйствующих субъектов к государству, их уверенность, что их права и законные интересы эффективно защищены. Принятие в течение десяти лет трех Арбитражных процессуальных кодексов РФ отражают постоянно развивающиеся тенденции в сфере экономических отношений, возникновение новых правоотношений и новых проблем, требующих разрешения на законодательном уровне.

Главной задачей арбитражного суда является защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (ст. 2 АПК РФ). Выполнение этой важнейшей задачи возможно, несомненно, только с принятием арбитражным судом законного, обоснованного и мотивированного решения. Поэтому все большую актуальность в настоящее время приобретают те правовые реалии, в которых действует арбитражный суд в условиях обновленного российского процессуального законодательства. В рамках состязательного судопроизводства важнейшим критерием вынесения правосудного решения становится сбалансированность прав и обязанностей участников арбитражного процесса при непосредственном руководстве арбитражного суда. Основой состязательности является противоположность интересов сторон в процессе, которая и определяет активность сторон в доказывании своей правовой позиции. В силу этого на стороны возлагается обязанность обоснования своей правовой позиции, раскрытия и представления суду доказательств. Арбитражный суд как руководитель процесса должен оказывать участникам процесса содействие в осуществлении ими своих прав и обязанностей. Так как зачастую бывает трудно определить, какая же из сторон должна нести бремя доказывания тех или иных обстоятельств дела, то на суд возлагается обязанность по правильному распределению между сторонами бремени доказывания в конкретном споре. Поэтому исследование вопросов распределения обязанности доказывания в арбитражном процессе имеет важное значение как для теории, так и для судебной практики.

Распределению обязанности доказывания уделялось внимание и в дореволюционном праве, и в советский, и постсоветский периоды. Многие понятия, термины института распределения бремени доказывания берут свое начало еще в римском праве. Вопросы, связанные с этим институтом, актуальны и по сей день. До недавнего времени в юридической литературе практически не было обширных монографий, посвященных этим вопросам. Нельзя не отметить наметившийся в современной науке прогресс по вопросам исследования проблем доказывания, вообще, и распределения обязанности доказывания, в частности. Лидерство в этих вопросах принадлежит таким известным российским ученым в области процессуального права как И. В. Решетникова, М. К. Треушников, В. В. Ярков. Серьезные разработки по этой проблематике имеют также и другие современные авторы, например, С. М. Амосов, О. В. Баулин, J1.A. Грось, А. Г. Коваленко, О. А. Кузнецова, Е. А. Нахова и другие.

Однако спорных и неясных вопросов при изучении института распределения обязанности доказывания становится не меньше, и появляются все новые и новые. Во-первых, АПК РФ 2002 года заставил взглянуть с новых позиций на принцип состязательности в арбитражном процессе, на вопросы доказывания и распределения обязанности доказывания. Новый АПК РФ содержит множество новелл (обязанность по раскрытию доказательств, предварительное судебное заседание, возможность назначения экспертизы и вызова свидетеля по инициативе арбитражного суда и т. д.), которые оказали серьезное влияние на весь процесс доказывания, вообще, и на выполнение сторонами обязанности доказывания, в частности. Во-вторых, в науке до сих пор отсутствуют однозначные определения многих правовых понятий, связанных с доказыванием. Дискуссии вызывает трактовка не только самого термина «доказывание», но и «обязанность доказывания», «распределение бремени доказывания», «презумпция» и т. д. В силу этого актуальность настоящего исследования обуславливается также необходимостью выработки понятийного аппарата по избранной теме, который позволит наиболее полно раскрыть сущностные характеристики института распределения обязанности доказывания и поможет снять определенные противоречия в вопросах доказывания.

Таким образом, целью диссертационной работы является комплексное исследование института распределения обязанности доказывания в арбитражном процессевыработка новых подходов и предложений по вопросам доказывания с учетом новелл арбитражного процессаразработка классификаций правовых норм, влияющих на распределение бремени доказывания, для их применения судами и участниками гражданско-правовых отношений. Для достижения поставленных целей в диссертационной работе были поставлены следующие задачи:

1) изучение концепций судебного доказывания, исследований понятия «доказывания» с точки зрения различных наук;

2) анализ принципа состязательности с учетом новых положений действующего АПК РФ;

3) введение новых терминов при исследовании вопросов доказывания;

4) детальное изучение общего правила распределения обязанности доказывания, закрепленное в 4.1 ст. 65 АПК РФ;

5) исследование разработок немецких ученых по проблеме «поп liquet» (не ясно);

6) анализ определений презумпций и формулирование собственного понятия презумпции и ее сущностных характеристик;

7) выработка классификаций материально-правовых норм с точки зрения их влияния на распределение обязанности доказывания в процессе;

8) изучение судебной практики по вопросам распределения бремени доказывания.

Научная новизна проведенного исследования заключается в разработке автором новых юридических терминовв усовершенствовании существующих в науке процессуального права определений (доказывание, обязанность доказывания, распределение обязанности доказывания, презумпция). Научная новизна усматривается также в выработке классификаций норм материального права с точки зрения их влияния на распределение обязанности доказывания в арбитражном процессе.

Основные значимые выводы могут быть выдвинуты на защиту в виде следующих положений:

1. Предлагается такое определение понятия «доказывание в арбитражном процессе», которое отражает двойственную природу процесса доказывания. Необходимо учитывать, что доказывание, с одной стороны, это познавательная деятельность, а с другой, деятельность, направленная на подтверждение обстоятельств, подлежащих доказыванию. Доказывание в арбитраэ/снолг процессе — это деятельность участвующих в деле лиц, а также арбитражного суда в установленной законом процессуальной форме, направленная на получение знания относительно обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, осуществляемая путем подтверждения этих обстоятельств лицами, участвующими в деле, при непосредственном содействии арбитражного суда.

Из предлагаемого определения доказывания в арбитражном процессе следует, что, во-первых, к субъектам доказывания относятся лица, участвующие в деле, а также арбитражный суд. Во-вторых, участвующие в деле лица действуют в процессе доказывания при непосредственном содействии арбитражного суда. И, в-третьих, доказывание в арбитражном процессе осуществляется в строго определенной законом процессуальной форме.

2. Обосновывается положение о том, что новой составляющей обязанности доказывания является обязанность по раскрытию доказательств. Речь идет о частях 3 и 4 ст. 65 АПК РФ. Предлагается введение нового понятия «бремя раскрытия доказательств» (наряду с уже традиционными «бременем утверждения» и «бременем представления доказательств»).

Таким образом, бремя раскрытия доказательств — это обязанность участвующих в деле лиц по заблаговременному указанию и перечислению доказательств в обоснование своих требований и возражений, а также по предоставлению возможности другим участвующим в деле лицам ознакомиться с указанными доказательствами до слушания дела по существу.

В работе бремя раскрытия доказательств характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств возлагается на лицо, которое несет обязанность доказываниядругие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседаниялицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомленылицо, не исполнившее обязанности по раскрытию доказательств, несет риск несовершения им этого процессуального действия (ч.2 ст. 9 АПК РФ). Также в рамках исследования этого вопроса предлагается следующее определение термина «заблаговременно» — лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства либо при подаче искового заявления, либо при направлении отзыва на исковое заявление, либо непосредственно в предварительном судебном заседании.

3. Сформулировано понятие «обязанность (бремя) доказывания» — это необходимость совершения участвующими в деле лицами совокупности действий по доказыванию обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, обеспечиваемая риском наступления невыгодных для каждого из них последствий при несовершении указанных действий.

4. Дается авторское определение термина «институт распределения обязанности (бремени) доказывания» как урегулированной нормами процессуального и материального права совокупности правил, которыми руководствуется арбитражный суд при возложении на лиц, участвующих в деле, обязанности доказывания обстоятельств, имеющих правовое значение.

Для этого понятия характерны следующие моменты. Во-первых, правила о распределении обязанности доказывания между участвующими в деле лицами определяются, прежде всего, нормами процессуального и материального права. Во-вторых, субъектом, который распределяет бремя доказывания в процессе по конкретному делу, является суд. В-третьих, обязанность доказывания обстоятельств, имеющих правовое значение, возлагается на лиц, участвующих в деле.

5. Приводится авторское определение понятия презумт^и как предположения, которое закреплено в норме права, взаимосвязано с действительными фактами, касается обстоятельств, имеющих правовое значение, и влечет правовые последствия при условии, что не будет доказано обратное. Таким образом, одним из ключевых понятийных признаков презумпции является то, что как вероятное предположение презумпция всегда может быть опровергнута путем доказывания обратного. На основе сформулированного понятия выделены следующие сущностные критерии презумпции: Презумпция — всегда вероятное предположениепрезумпция, являясь предположением, взаимосвязана в определенной закономерности с другими действительными явлениямипрезумпция тогда представляет интерес с точки зрения ее влияния на распределение обязанности доказывания, когда закреплена в норме права и может повлечь за собой определенные правовые последствиянорма права, содержащая презумпцию, сконструирована подобным образом потому, что имеет своей целью в случае спора оказать содействие сторонам и суду в определении предмета, объема доказывания, а также (и, что самое главное) в распределении обязанности доказывания.

6. Материально-правовые акты различных отраслей права содержат много норм, которые так или иначе оказывают влияние на распределение бремени доказывания в процессе. Предлагается следующая классификация норм материального права, оказывающих влияние на распределение обязанности доказывания в процессе. Во-первых, это нормы, основное предназначение которых и заключается в распределении обязанности доказывания, а именно, презумпции (п.З ст. 10, ст. 401, п. 2 ст.408, ч. З ст. 355 ГК РФ, презумпция доминирующего положения (ч.1. ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»)). Во-вторых, нормы, которые также непосредственно распределяют бремя доказывания, не являясь при этом презумпциями (ст. 426, 476, п. 2 ст.1191 ГК РФ). И, в-третьих, нормы, которые напрямую бремя доказывания не распределяют, но по своему содержанию влияют на институт распределения обязанности доказывания, определяя обстоятельства, подлежащие (либо не подлежащие) доказыванию, или указывая на субъект доказывания (ст. 462 ГК РФ, п. 1 ст. ЗЗО, ст. 312 ГК РФ). Эти нормы названы вспомогательными.

Таким образом, в качестве общей классификации материально-правовых норм, влияющих на распределение обязанности доказывания, предлагается следующая: нормы, закрепляющие презумпции, нормы, которые, не будучи презумпциями, распределяют обязанность доказывания и вспомогательные нормы.

Теоретической базой для исследования послужили труды таких известных ученых, как: М. Г. Авдюков, В. К. Бабаев, О. В. Баулин, М. И. Брагинский, М. А. Гурвич, Е. В. Васьковский, Е. Ю. Веденеев, В. В. Витрянский, А. Грось, Г. Ф. Дормидонтов, В. И. Каминская, А. Ф. Клейнман, О. А. Кузнецова, С. В. Курылев, К. Малышев, Е. А. Нефедьев, В. А. Ойгензихт, М. К. Треушников, И. В. Решетникова, А. Штейнберг и других. В диссертации были использованы различные методы исследования, в том числе системный, исторический, логический, сравнительно-правовой, формально-юридический.

Научно-теоретическая и практическая значимость диссертации видится в том, что сделанные автором в диссертационной работе выводы и предложения могут быть использованы для совершенствования законодательства и правоприменительной практики. Рекомендации автора имеют значение для дальнейшего совершенствования норм АПК РФ, развития и укрепления принципа состязательности в современной России. Положения диссертации могут послужить основой для спецкурсов по арбитражному процессу, в частности, раздела по доказательствам.

Выводы и результаты проделанной работы, являются небесспорными. По многим затронутым вопросам автор занимает достаточно непопулярные позиции. Однако в работе проделаны попытки мотивировать те или иные выводы. Хочется надеяться, что они также найдут своих сторонников.

В заключение диссертационной работы необходимо подвести итоги и отметить главные выводы, полученные в результате проведенного в настоящей работе анализа.

1. Дано определение понятия «доказывание в арбитражном процессе», которое отражает двойственную природу процесса доказывания, а именно, как подтверждение доказываемых обстоятельств, и одновременно, как мыслительная, познавательная деятельность, дающая в результате некое умозаключение. «Доказывание в арбитраэ! Сном процессе» — это деятельность участвующих в деле лиц, а также арбитражного суда в установленной законом процессуальной форме, направленная на получение знания относительно обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, осуществляемая путем подтверждения этих обстоятельств лицами, участвующими в деле, при непосредственном содействии арбитражного суда. Предлагаемое определение доказывания в арбитражном процессе отражает также, что, во-первых, к субъектам доказывания относятся лица, участвующие в деле, а также арбитражный суд. Во-вторых, участвующие в деле лица действуют в процессе доказывания при непосредственном содействии арбитражного суда. И, в-третьих, доказывание в арбитражном процессе осуществляется в строго определенной законом процессуальной форме, процесс доказывания как определенная деятельность участвующих в деле лиц и суда подробно регламентирована нормами права.

2. Автор занимает вполне непопулярную в настоящий момент позицию относительно того, что целью арбитражного процесса, вообще, и процесса доказывания по каждому конкретному делу, в частности, является достижение материальной (объективной) истины.

Разрешая дело, суд определяет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела. Но установление юридических фактов — это ничто иное, как процесс познания того, были ли в действительности обстоятельства, которые имеют значение для дела. Говорить о том, что суду безразлично, будут ли эти юридические факты установлены истинно либо ложно, равносильно заявлению, что суду безразлично, будет ли его решение законным и обоснованным либо не будет. Поэтому рассмотрение судом дела на основе действительных, а не иллюзорных обстоятельств, отношений, событий — это бесспорная и обязательная цель деятельности суда. Именно такой подход, в конечном итоге, будет способствовать выполнению задач судопроизводства, таких как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, справедливое публичное разбирательство, укрепление законности и т. д. (ст. 2 АПК РФ).

3. Одним из важнейших принципов арбитражного процесса является принцип состязательности, который, в свою очередь, необходимо рассматривать как руководящий принцип распределения бремени доказывания в арбитражном процессе. Принципу состязательности в АПК РФ 2002 года посвящена отдельная статья (ст.9). Во-первых, необходимо обратить внимание на то, что в новом АПК РФ принципы равноправия сторон и состязательности разделены (ст. 8 АПК РФ «Равноправие сторон», ст. 9 АПК РФ «Состязательность»). Таким образом, подчеркивается самостоятельность каждого из этих принципов, каждый из них имеет свое содержание, свой смысл. Во-вторых, принцип состязательности уже не является лишь копированием конституционной нормы, а наполняется вполне конкретным, очень существенным содержанием, отвечающим новейшим тенденциям в области арбитражного процессуального права. Таким образом, необходимо признать, что изложение принципа состязательности в новом АПК РФ является серьезной новеллой в арбитражном процессуальном праве.

4. Арбитражный суд, являясь субъектом доказывания, занимает активную позицию в процессе доказывания. В соответствии с действующим АПК РФ арбитражный суд остается главным субъектом, на котором лежит обязанность определения предмета доказывания (ч.2 ст. 65 АПК РФ). Кодексом 2002 года введено ряд новелл, которые позволяют говорить даже об активизации деятельности арбитражного суда в процессе доказывания по сравнению с прошлыми Арбитражными процессуальными кодексами, например, ч.5 ст. 65, ч.1 ст. 82, ч.2 ст. 88 АПК РФ.

Автор придерживается той точки зрения, что субъектами обязанности по доказыванию в процессе являются лица, участвующие в деле (4.1 ст. 65 АПК РФ), а также судебные представители (чЛ ст. 41 АПК РФ).

5. Новеллы АПК РФ 2002 года относительно расширения полномочий арбитражного суда в процессе доказывания и, в особенности положение ч.2 ст. 65 АПК РФ, и позволяют определять арбитражный процесс как некий синтез состязательного и следственного начал. И, представляется, что подобная позиция законодателя в настоящий момент является более чем оправданной. Подобное сочетание состязательности и следственности (по крайней мере, в современной действительности) стоит на защите многих принципов арбитражного процесса, в том числе (как это ни странно), и принципа состязательности.

6. Раскрытие доказательств — новая составляющая обязанности доказывания и одна из важнейших новелл в АПК 2002 года (ч.З, 4 ст. 65 АПК РФ). Автором предлагается новое понятие — «бремя раскрытия доказательств» как обязанности участвующих в деле лиц по заблаговременному указанию и перечислению доказательств в обоснование своих требований и возражений, а также по предоставлению возможности другим участвующим в деле лицам ознакомиться с указанными доказательствами до слушания дела по существу.

Бремя раскрытия доказательств характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств возлагается на лицо, которое несет обязанность доказываниядругие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседаниялицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомленылицо, не исполнившее обязанности по раскрытию доказательств, несет риск несовершения им этого процессуального действия (ч.2 ст. 9 АПК РФ).

Автором предлагается следующее определение термина «заблаговременно» — лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства либо при подаче искового заявления, либо при направлении отзыва на исковое заявление, либо непосредственно в предварительном судебном заседании.

Диссертант не разделяет позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в п. 35 Информационного письма от 13.08.2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения АПК РФ», о том, что неисполнение лицом, участвующим в деле, обязанности раскрыть доказательства до начала судебного разбирательства, не является препятствием для принятия и исследования таких доказательств судом первой инстанции. По мнению автора, арбитражному суду должна быть предоставлена возможность отказа в принятии доказательств при неисполнении лицом, участвующим в деле, обязанности по раскрытию этих доказательств. Это приведет к усилению значения подготовительной стадии судебного разбирательства, к искоренению традиции «придерживания» решающих доказательств на последний момент и, в конечном итоге, на укрепление принципа состязательности в арбитражном процессе. Хотя автор признает, что подобное нововведение является очень жестким, и может привести к кардинальному изменению тактики ведения арбитражного процесса и взаимоотношений сторон и суда в процессе. Однако данный вывод вытекает из положения о заблаговременном раскрытии доказательств участниками процесса.

7. Автор рассматривает обязанность доказывания как юридическую обязанность. Если лицо участвует в судебном процессе, на него возлагается обязанность доказывания, которая обеспечивается тем, что это лицо несет риск наступления определенных последствий при неисполнении обязанности по доказыванию. Эти последствия являются прямо противоположными его интересам. И вне зависимости от желания лица — участника процесса закон налагает на него тяжесть несения риска наступления этих негативных последствия. В этом юридическая сущность обязанности доказывания, которая обеспечивается принудительным возложением на лицо риска наступления неблагоприятных для него последствий в случае неисполнения обязанности по доказыванию.

8. Сформулировано понятие «обязанность (бремя) доказывания» — это необходимость совершения участвующими в деле лицами совокупности действий по доказыванию обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, обеспечиваемая риском наступления невыгодных для каждого из них последствий при несовершении указанных действий.

Автор придерживается мнения о двойственной — материально-процессуальной природе института распределения обязанности доказывания, так как помимо процессуальных норм (общего доказательственного правила, закрепленного в ст. 65 АПК РФ), содержание правил распределения обязанности доказывания (какое лицо, какие обстоятельства в конкретном споре должно доказать) определяется нормами материального права. При рассмотрении спора арбитражный суд для определения объема доказываемых обстоятельств и лиц, на которых будет возложено бремя доказывания этих обстоятельств, руководствуется положениями именно материально-правовых норм.

9. Дано авторское определение «института распределения обязанности доказывании» как урегулированной нормами процессуального и материального права совокупности правил, которыми руководствуется арбитражный суд при возложении на лиц, участвующих в деле, обязанности доказывания обстоятельств, имеющих правовое значение.

10. В ч.1 ст. 65 АПК РФ сформулировано общее правило распределения бремени доказывания — «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». Несмотря на кажущуюся простоту, применение этого правила вызывает ряд серьезных затруднений. Еще римскими юристами был разработан ряд правил, определяющих обязанность доказывания в процессе, которые, в свою очередь, были восприняты многими странами при рецепции римского права. Е. В. Васьковским в результате исследования вопроса о формулах римского процесса относительно обязанности доказывания были выделены следующие правила: истец должен доказать свои исковые требования, ответчик не должен доказывать своего отрицания, но должен доказать отводы и возражения. Таким образом, было сформулировано, по сути, то общее правило распределения бремени доказывания, которое и нашло свое отражение в современных российских процессуальных кодексах. А именно, каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, обнародованные нормы и фактические обстоятельства, на которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения. Диссертантом подчеркивается, что классические римские правила об обязанности доказывания не раскрывают полной картины функционирования общего правила распределения доказательственного бремени. Поэтому автором рассмотрена модифицированная теория конкретизации общего правила распределения бремени доказывания, в которой используются два критерия: 1) вид юридического факта и, 2) вид иска (в зависимости от процессуальной цели). На основании данной теории на истца возлагается бремя доказывания правоосновывающих фактов в исках о присуждении, положительных исках о признании и в преобразовательных исках с требованием о возникновении либо изменении правоотношения. В отрицательных исках о признании и в преобразовательных исках с требованием о прекращении правоотношения на истца возлагается обязанность доказывания правопрепятствующих фактов. На ответчика, в свою очередь, возлагается бремя доказывания правопрепятствующих фактов в исках о присуждении, положительных исках о признании и в преобразовательных исках с требованием о возникновении либо изменении правоотношения. В отрицательных исках о признании и в преобразовательных исках с требованием о прекращении правоотношения на ответчика возлагается обязанность доказывания правоосновывающих фактов.

11. Общее правило распределения обязанности доказывания в арбитражном процессе имеет ряд особенностей при рассмотрении арбитражными судами дел в различных видах арбитражного судопроизводства (исковое производство, особое производство, производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений и др.).

Автор отмечает, что для дел, возникающих из административных и иных публичных отношений, в ч. 1 ст. 65 АПК РФ сформулировано доказательственное правило о том, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Диссертант подчеркивает, что особенности рассмотрения дел из публичных правоотношений объясняется характером этих дел, а именно, наличием в них так называемого «публичного элемента». Стороны в данном случае находятся не в равном положении, как в спорах частноправового характера, а в положении «власть — подчинение». Поэтому при рассмотрении этих дел у арбитражного суда несколько другая роль, он стоит на страже интересов заведомо слабой (подчиненной) стороны. Этим и объясняется его более активная позиция, чем в исковом производстве. Если в исковом производстве арбитражный суд в большей мере связан действиями и доводами сторон, то здесь закон прямо накладывает на арбитражный суд обязанность установления обстоятельств, которые имеют значение для правильного рассмотрения дела и которые позволят установить действительные обстоятельства дела (чч.4,5 ст. 194, ч.4 ст. 200, ч. б ст. 205, ч. б ст. 210, ч. б ст. 215 АПК РФ).

Автором выделены следующие особенности доказывания в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношениях:

1) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы или лица, которые принятии оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие);

2) арбитражный суд вправе истребовать доказательства по собственной инициативе в случае непредставления их публичным органом;

3) АПК РФ устанавливается круг обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежащих установлению арбитражным судом.

Диссертант при рассмотрении вопроса об особенностях распределения обязанности доказывания в публичных делах обращает внимание одно очень важное обстоятельство. Правило ч.1 ст. 65 АПК РФ о возложении обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия публичными органами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), на соответствующий орган не должно пониматься таким образом, что заявитель в спорах публичного характера вообще освобождается от обязанности что-либо доказывать. Инициируя дело в арбитражном суде, заявитель обязан действовать в соответствии с общим правилом распределения бремени доказывания, а именно ч.1 ст. 65 АПК РФ о том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношениях, заявитель не освобожден от доказывания обстоятельств, послуживших основанием для его обращения в арбитражный суд. Конечно, заявитель обязан доказать каким образом оспариваемым актом, решением, действием (бездействием) нарушены его права и законные интересы. Также он не освобождается от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своей правовой позиции.

12. Рассмотрение дел в порядке упрощенного производства является новеллой АПК РФ 2002 года. Характер дела и порядок его рассмотрения позволили диссертанту выделить некоторые особенности в функционировании общего правила распределения обязанности доказывания по этой категории дел. Во-первых, бремя доказывания по этим делам возлагается на истца, ведь для того, чтобы суд отказал в рассмотрении дела в порядке упрощенного производства ответчику необходимо только высказать свое возражение, которое может выразиться лишь в несогласии рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, хотя ответчик может представить и мотивированное возражение по существу заявленных требований. На истца, в свою очередь, возлагается обязанность доказать бесспорный характер своего требования, либо признание ответчиком предъявляемых к нему требований, либо незначительность суммы иска. Во-вторых, истец в качестве доказательств представляет только письменные доказательства и иные документы, так как непосредственно в судебном заседании стороны участия не принимают. В-третьих, в случае, если должник возражает в отношении заявленных требований, а также, если сторона возражает в отношении рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, арбитражный суд выносит определение о рассмотрении этого дела по общим правилам искового производства (ч.5 ст. 228 АПК РФ). Следовательно, далее бремя доказывания распределяется между истцом и ответчиком по общему правилу в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

13. Автором исследуется вопрос, который не нашел должного отражения в российской юридической литературе. Речь идет о ситуации, которая известна еще со времен римского процесса, а именно, формула римского судопроизводства поп liquet (не ясно). Как поступить суду, когда, с одной стороны, он обязан вынести решение, а с другой стороны, в результате всего процесса доказывания, оценив по всем правилам имеющиеся доказательства, суд не может с полной уверенностью утверждать, что он достиг верного знания о фактических обстоятельствах дела?

Проблема поп liquet (не ясно) подробно изучена в немецкой правовой литературе. Немецкие ученые предлагали несколько различных путей ее решения. Например, предлагалось избегать ситуации неопределенности путем снижения пределов доказывания. Если рассматривать предел доказывания как границу познавательной деятельности суда, определяемую моментом, когда цель доказывания оказывается достигнутой, т. е. когда с необходимой степенью надежности установлены подлежащие доказыванию обстоятельства дела, то, благодаря низкому порогу предела доказывания, можно избежать ситуации «поп liquet»: чем меньше требований к пределу доказывания, тем меньше число «поп Hquet"-ony4aeB (Nell, Maasen). В качестве еще одного решения для преодоления ситуации неопределенности немецкими учеными разработано учение о так называемой преимущественной вероятности. Эта теория основана на существовании шкалы вероятности с обозначениями от 0 до 100. Если оцениваемый судом факт имеет вероятность 49:51 (то есть на 49% судья убежден в том, что факт доказан, а на 51% не уверен в доказанности факта), то факт не признается доказанным. Если же вероятность составляет 51:49, то подобное соотношение считается соотношением преимущественной вероятности, и факт должен быть признан доказанным. Пятидесятипроцентную вероятность предлагается расценивать вероятность как преимущественную, то есть признавать факт доказанным уже при вероятности 50:50, что автоматически исключит существование положения «поп liquet» (Motsch).

К сожалению, разработки немецких правоведов, основанные на так называемом вероятностном принципе, не могут быть использованы в России. С точки зрения российского права вероятностные выводы и суждения, в том числе статистические данные (и в этом автор согласен с И.В. Решетниковой), могут рассматриваться в качестве заключения эксперта. Либо, если какие-либо исследования были произведены самой стороной — в качестве письменных объяснений в порядке ст. 81 АПК РФ. И то и другое будет оцениваться судом в совокупности с другими представленными доказательствами.

Немецким правом признается существование специальных правил о распределении бремени доказывания, которые являются специальным методическим средством, позволяющим суду вынести решение в случае невозможности применения материально-правовых норм при ситуации «поп liquet». Таким образом, диссертант присоединятся к мнению немецких ученых о том, что только нормы о бремени доказывания помогают суду вынести решение в ситуации неопределенности. И суд, принимая решение, будет исходить из того, какие обстоятельства подлежали доказыванию сторонами и какими доказательствами они подтверждались, на ком лежала обязанность доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, и какое лицо несет риск вынесения решения не в его пользу в случае невыполнения им бремени доказывания.

14. Сформулировано понятие презумпции. Презумпция — это предположение, которое закреплено в норме права, взаимосвязано с действительными фактами, касается обстоятельств, имеющих правовое значение, и влечет правовые последствия, при условии, что не будет доказано обратное.

Выделены следующие критерии презумпции:

• презумпция — всегда вероятное предположение;

• презумпция, являясь предположением, взаимосвязана в определенной закономерности с другими действительными явлениями. Презумпция, являясь индуктивным умозаключением, дает из верных посылок вероятный вывод. Законом заложена возможность установления иного;

• презумпция тогда представляет интерес с точки зрения ее влияния на распределение обязанности доказывания, когда закреплена в норме права и может повлечь за собой определенные правовые последствия;

• норма права, содержащая презумпцию, сконструирована подобным образом потому, что имеет своей целью в случае спора оказать содействие сторонам и суду в определении предмета, объема доказывания, а также распределении обязанности доказывания.

По мнению диссертанта, главная особенность презумпции состоит в ее двояком отношении к процессу доказывания. Презумпция состоит из вероятного предположения (презюмируемого факта) и действительного факта (факта-основания презумпции). Если при рассмотрении конкретного спора лицом, в пользу которого установлена презумпция доказан факт-основание презумпции, то сама презумпция как бы «включается в действие» таким образом, что от доказывания презюмируемого факта это лицо освобождается. Презюмируемый факт не входит в предмет доказывания по делу. Следовательно, с одной стороны, презумпция (с точки зрения презюмируемого факта) является основанием для освобождения от доказывания. Но, с другой стороны, основание презумпции (действительный факт) в любом случае подлежит доказыванию, поэтому входит в состав предмета доказывания. Автор придерживается той точки зрения, что основной функцией презумпции является распределение обязанности доказывания, так как с ее помощью, во-первых, устанавливается какое лицо при доказанности конкретных фактов (основание презумпции) будет освобождено от доказывания других предполагаемых обстоятельств (презюмируемый факт). Во-вторых, презумпция устанавливает также лицо, которое вправе опровергнуть презумпцию, представив доказательства обратного. Здесь следует также оговориться, что опровергнуть можно как факт-основание презумпции, так и сам презюмируемый факт, путем доказывания противоположного факта.

15. Проведена классификация норм материального права, влияющих на распределение обязанности доказывания, по различным основаниям. Например, нормы ГК РФ могут быть классифицированы по принципу дихотомии. Во-первых, устанавливается ли нормой обязанность определенного субъекта представить доказательства для наступления тех или иных правовых последствий (например, ст. 639, п. 2 ст.754 ГК РФ), либо норма сконструирована таким образом, что лицо вправе представить те или иные доказательства (или лицо не обязано представлять какие бы то ни было доказательства в обоснование своей позиции (п. 1 ст. ЗЗО ГК РФ)). Во-вторых, правовые нормы ГК РФ можно классифицировать в зависимости от того, указывает ли норма на субъект доказывания непосредственно, или нет. Разница состоит в том, что ряд норм напрямую называет лицо, на которое возлагается обязанность по доказыванию тех или иных обстоятельств дела (например, п. 2 ст.401, п. 1 ст. 152, п. 2 ст.406 ГК РФ). А некоторые нормы ГК РФ говорят только о том, что те или иные обстоятельства должны быть доказаны, поэтому их применение осуществляется в совокупности с общими правилами доказывания, содержащимися в АПК РФ, то есть указанные обстоятельства должны доказываться тем лицом, участвующим в деле, которое на эти обстоятельства ссылается (п.З ст. 253, п. З ст. 355 п.2 ст. 408, п. 1 ст.460 ГК РФ).

16. Общей классификацией норм материального права, которые оказывают влияние на распределение обязанности доказывания в процессе, по мнению диссертанта, является их деление по степени влияния этих норм на процесс доказывания. Существуют нормы, основное предназначение которых и заключается как раз в распределении обязанности доказывания, а именно, презумпции (п.З ст. 10, ст. 401, п. 2 ст.408, ч. З ст. 355 ГК РФ). Так, в соответствии с п. З ст. 355 ГК РФ презюмируется (пока не доказано обратное), что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Презумпции содержатся и в материальных нормах публичного права, как например, презумпция доминирующего положения ФЗ «О защите конкуренции». Есть нормы, которые также непосредственно распределяют бремя доказывания, не будучи при этом презумпцией (ст. 426, ст. 476, п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Так, в соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. И, наконец, есть нормы, которые напрямую бремя доказывания не распределяют, но по своему содержанию влияют на институт распределения обязанности доказывания, определяя обстоятельства, подлежащие (либо не подлежащие) доказыванию, или указывая на субъект доказывания (ст. 462 ГК РФ, ст. 312, п. 1 ст. ЗЗО ГК РФ). Это вспомогательные нормы. Таким образом, в качестве общей классификации материально-правовых норм, влияющих на распределение обязанности доказывания, может быть предложена следующая: нормы, закрепляющие презумпции, нормы, которые, не будучи презумпциями, распределяют обязанность доказывания и вспомогательные нормы.