Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии

Актуальность темы

исследования.

Современный гражданский оборот постоянно требует модернизации и расширения обеспечительных средств. Указанные потребности были учтены при формировании норм нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) о способах обеспечения исполнения обязательств. Поэтому в числе других способов появились нормы о банковской гарантии, давно и активно используемой в международном обороте.

Причина активного использования гарантии в международном обороте обусловлена тем, что при помощи данного правового инструмента обеспечивается быстрая и легкая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надежная защита его интересов. Быстрота и надежность гарантии достигается за счет того, что в качестве гаранта выступает, как правило, «благонадежный» банксамостоятельность данного обеспечительного обязательства ограничивает возражения, вытекающие из обеспеченного обязательствадля осуществления кредитором своего права, вытекающего из гарантии, необходимо соблюсти лишь формальные требования.

В настоящее — время правила относительно независимых гарантий установили в своем национальном законодательстве лишь некоторые зарубежные страны. К ним относятся страны Ближнего Востока (Саудовская Аравия, Ирак), страны Северной Африки1. В законодательстве большинства стран, где используется данный способ обеспечения исполнения обязательств, и отсутствуют соответствующие нормы, отношения регулируются на уровне практических правил, сложившихся в гражданском обороте. В свою очередь.

1 См. об этом: Bertrams R. Bank guarantees in International Trade. The Law and Praktice of Indepedent (First Demand) Gearantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions. Kluwer Law International, 1996. P. 2728. практические правила нашли отражение в унифицированных международных актах, к которым относятся Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП № 325) (далееУнифицированные правила 1978 г.), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП № 458) (далееУнифицированные правила 1992 г.), Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. (далее — Конвенция ООН 1995 г.)'.

Российская Федерация одна из немногих стран, где нормы о банковской гарантии нашли закрепление на уровне законодательных положений. Необходимо отметить, что содержание норм ГК РФ о банковской гарантии не является полным отражением международных правил об этом способе обеспечения исполнения обязательств.

Гарантия как способ обеспечения использовалась в отношениях между социалистическими организациями в советский период общественного развития. Поскольку данный период не имел потребностей рыночной экономики, а в сфере управления отношениями действовала система жесткого администрирования, то соответствующий отпечаток имела и «прежняя» гарантия, существенно отличавшаяся от современной банковской гарантии. То же можно сказать и о гарантиях, выдававшихся по контрактам внешнеторговых объединений СССР, которые хотя, и именовались «гарантиями», по существу являлись поручительствами. Такие гарантии всегда подчинялись советскому праву, независимо от того, какое право было применимо к основному.

1 Унифицированные правила 1978 г. и 1992 г. имеют рекомендательный характер. Конвенция ООН 1995 г. вступила в силу с 1 января 2000 года, подписана Белоруссией, Сальвадором, Панамой, США, ратифицирована Эквадором, Сальвадором, Кувейтом, Панамой и Тунисом (См.: Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: «Статут», 2000. С. 283−284). контракту1.

В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что нормы о банковской гарантии, закрепленные в параграфе 6 главы 23 ГК РФ, являются принципиально новыми в российском гражданском праве. Вероятно, по причине «правовой» новизны банковской гарантии, недостаточно широкого ее использования во внутреннем обороте и в связи с этим небольшой судебной практикой указанному инструменту, было уделено внимание немногими отечественными исследователями. В данном случае имеется в виду уровень всестороннего научного подхода к этому правовому явлению с позиций теории гражданского права.

Данному правовому инструменту была посвящена кандидатская диссертация Г. А. Аванесовой, которая рассматривает банковскую гарантию как ценную бумагу. Другой работой является кандидатская диссертация Ю. В. Петровского, который исследует банковскую гарантию как «обеспечительную» конструкцию и анализирует ее отдельные элементы. К характеристике отношений по банковской гарантии обращались также В. В. Витрянский, Б. М. Гонгало, Л. Г. Ефимова, О. М. Олейник, Е. А. Павлодский, О. Н. Садиков и другие авторы.

Однако остается еще много невыясненных теоретических моментов в содержании этого правового средствав соотношении его норм с некоторыми другими нормами ГК РФ и иных нормативных актов, относящихся к предмету настоящего исследованияв системе и структуре возникающих в связи с выдачей банковской гарантии отношений.

Проблемы недостаточной «изученности» природы банковской гарантии.

1 См. об этом: Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 225−226.

Аванесова Г. А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. М., 1999.

Петровский Ю. В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. и, как следствие, недостаточного практического использования видятся в следующем. Во-первых, содержание отдельных норм ГК РФ о банковской гарантии является неясным или противоречивым и по-разному толкуется как учеными, так практиками. Во-вторых, нормы о банковской гарантии для отечественного права следует считать заимствованными. Ни в международных (зарубежных) документах, ни в ГК РФ не содержится детальной регламентации отношений при использовании гарантии. Вместе с тем в настоящее время в мире насчитывается более 100 различных научно-практических работ, в том числе монографий, зарубежных авторов1 об этом способе обеспечения исполнения обязательств. Но доступ к иностранным источникам, по-прежнему, затруднен.

Отмеченные положения определили цель и задачи научного исследования.

Цель и задачи работы. Целью настоящей работы является всестороннее исследование отношений, урегулированных нормами ГК РФ о банковской гарантии, выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений в связи с использованием банковской гарантии, а также рекомендаций, направленных на совершенствование практики применения соответствующих правовых норм.

В ходе исследования были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть отношения, возникающие в связи с использованием банковской гарантии, с позиций теории права о гражданском правоотношении, а также основаниях их возникновения, изменения и прекращения;

2) проанализировать природу отношений, предшествующих выдаче банковской гарантии, с точки зрения теории договора и типизации договорных отношений;

3) рассмотреть выдачу банковской гарантии с позиций учения о сделках;

4) проанализировать порядок и пределы осуществления гражданских.

1 См., например: Bertrams R. Р. 407−413. прав и исполнения обязанностей субъектами отношений, возникающих в связи с использованием банковской гарантии, а также установить возможности защиты от неблагоприятных последствий в связи с нарушением исполнения своих обязанностей указанными субъектами;

5) проанализировать отечественную, зарубежную и международную практику использования банковской гарантии;

6) сформулировать предложения по изменению содержания отдельных положений ГК РФ о банковской гарантии, рекомендации по совершенствованию судебно-арбитражной практики применения соответствующих норм, а также по повышению эффективности использования указанного обеспечительного средства.

Методологическая и теоретическая основа исследования. Методологической основой исследования наряду с общенаучным диалектическим методом познания явились частнонаучные методы: системный, логический, исторический, метод сравнительного правоведения и другие научные методы.

Исследование темы потребовало обращения к научным работам не только по гражданскому праву, но и общей теории права, международному частному праву, а также к банковскому, таможенному и налоговому законодательству. Проведен сравнительно-правовой анализ норм права (с учетом предмета исследования) Англии, Германии, Италии, США, Франции, стран СНГ и других стран.

Теоретическую основу исследования составили работы таких ученых-юристов, как М. М. Агарков, С. С. Алексеев, М. И. Брагинский, С. Н. Братусь, A.M. Винавер, В. В Витрянский, Д. М. Генкин, Б. М. Гонгало, В. П. Грибанов, H.JI. Дювернуа, Л. Г. Ефимова, Т. И. Илларионова, О. С. Иоффе, В. Б. Исаков, Ю. Х. Калмыков, М. Я. Кириллова, Н. М. Коркунов, О. А. Красавчиков, М. И. Кулагин, О. Э. Лейст, Л. А. Лунц, Б. Н. Мезрин, В. П. Мозолин, В. Нечаев, И. Б. Новицкий, Л. А. Новоселова, Е. А. Павлодский, Л. И. Петражицкий, И.А.

Покровский, Г. Ф. Пухта, А. А. Рубанов, В. А. Рязановский, О. Н. Садиков, В. И. Серебровский, Г. Я. Стоякин, Е. А. Суханов, Ф. В. Тарановский, Ю. К. Толстой, Т. А. Фаддеева, Е. А. Флейшиц, P.O. Халфина, В. М. Хвостов, С. А. Хохлов, Б. Б. Черепахин, В. П. Шахматов, Г. Ф. Шершеневич, Е. Д. Шешенин, К. С. Юдельсон, В. Ф. Яковлев, B.C. Якушев, и других ученых.

В процессе исследования были использованы также работы зарубежных ученых-юристов, таких как В. Ансон, А. Барак, Ж.-Л. Бержель, Р. Бертраме, К. Гавальда, В. Гёссманн, Е. Годеме, Р. Давид, X. Кётц, Б. Кляйнер, К. Ларенц, X. Львовски' Д. Ллойд, Р. Саватье, Ж. Стуфле, Н. Хорн, К. Цвайгерт, Я. Шапп, К. М. Шмитгофф, и других правоведов.

При подготовке диссертации по теме работы были изучены материалы отечественной, зарубежной и международной арбитражно-судебной практики, банковская деловая практика и документы, имеющие хождение в банковской сфере (инструкции, типовые формы и т. п.), как в России, так и за рубежом.

Предметом настоящего исследования является системный анализ всего комплекса отношений, регулируемых ст. 368−379 ГК РФ, начиная со стадии обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии и до завершения всех расчетов между гарантом и принципалом в случае возникновения регрессного обязательства1.

1 Такой подход обусловлен тем, что правоотношение является «главным средством» в реализации юридических норм (См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. Т. 1. С. 256−257. См. также: Красавчиков О. А. Гражданское правоотношение — юридическая форма общественного отношения//Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловский юридический институт. Сборник ученых трудов. Вып. 3. Свердловск, 1975. С. 22- Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., Юрид. лит., 1974. С. 6).

Исследование проведено с учетом традиционного анализа правоотношения через характеристику его строения (элементов) и оснований возникновения, изменения и прекращения. Под элементами правоотношения в данной работе понимаются субъекты, объект, права и обязанности (содержание правоотношения) (См. об этом: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Спб, 1904. С. 119- Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с.

Научная новизна представленной работы заключается в следующих положениях и выводах, выносимых на защиту:

1. Отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии, а также после ее выдачи являются соответственно вспомогательными и дополнительными, и в то же время обязательными в общей конструкции отношений в связи с использованием данного способа обеспечения исполнения обязательств. При этом просьба принципала, являясь юридическим фактом и одновременно элементом фактического1 состава, необходимого для возникновения отношений в связи с использованием банковской гарантии, может рассматриваться как правообразовательное правомочие. А исходя из перечня юридических фактов, предусмотренного п. 1 ст. 8 ГК РФ, может быть отнесена к иным действиям граждан и юридических лиц.

2. Принципал не может принудить гаранта предоставить обеспечение, поскольку гарантия согласно ст. 368 ГК РФ выдается по просьбе принципала. Следовательно, соглашение о предоставлении банковской гарантии не является сделкой (договором), как не соответствующее требованиям п. 3 ст. 154 ГК РФ. До момента выдачи гарантии существует лишь определенная связанность гаранта и принципала, аналогичная связанности субъектов гражданско-правовых отношений на стадии заключения договора.

3. Правоотношения, возникающие между гарантом и принципалом, между гарантом и бенефициаром в результате выдачи банковской гарантии, различны не только по субъектному составу и содержанию, но и по своему объекту. Объектом отношений между гарантом и принципалом является теорией нравственности. СПб.: Изд-во «Лань», 2000. С. 308- Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статут», 1999. С. 68).

1 В литературе был использовал также термин «юридический состав» (См., например: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. Госюриздат, 1958. С. 53). своеобразная услуга гаранта, предоставляющего за определенную плату обеспечение кредитору (бенефициару). При этом результат действия гаранта по отношению к принципалу не имеет материализованного характера, тогда как бенефициар безвозмездно наделяется имущественным правом — правом требования определенной суммы при наступлении определенных обстоятельств.

4. Выдача банковской гарантии не является абстрактной сделкой. Независимость банковской гарантии (равно как и обязательство гаранта) означает лишь его относительную самостоятельность в единой структуре отношений в связи с использованием банковской гарантии в качестве обеспечительного средства. Для отношений в связи с использованием банковской гарантии характерными являются те же родовые признаки, присущие всем обеспечительным обязательственным отношениям, а именно: их обязательная взаимосвязанность с основными (а также с другими — как в случае с банковской гарантией) отношениями, и вне которой они существовать не могут.

5. При рассмотрении требования бенефициара о выплате суммы гарантии, кроме норм о банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), могут применяться также общие положения ГК РФ. В частности, о действительности сделок и возможности осуществления зачета встречных однородных требований. Возможные возражения гаранта могут быть классифицированы по следующим основаниям: 1) возражения из действительности (поддельности) предъявляемых гаранту документов, включая саму банковскую гарантию- 2) возражения из содержания гарантии (несоответствие документов условиям гарантии, отсутствие нарушения основного обязательства, истечение определенного в банковской гарантии срока для предъявления требования) — 3) возражения, основанные на отношениях между гарантом и бенефициаром по другим обязательствам между ними.

6. При рассмотрении исковых требований о выплате суммы гарантии применение судом ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав» возможно, при условии, что в действиях бенефициара отсутствуют признаки обмана. Злоупотребление правом, в частности, усматривается, когда бенефициар требует выплаты притом, что основное обязательство было исполнено не в полном объеме и нарушение обеспеченного обязательства является незначительным. Однако не будет злоупотребления правом, если бенефициар заявляет требование, когда основное обязательство исполнено надлежащим образом. В данном случае имеется нарушение п. 1 ст. 374 ГК РФ.

7. На базе теоретических выводов, а также на основе анализа законодательных норм и судебной практики их применения обосновываются предложения об изменении и дополнении некоторых статей ГК РФ. Формулируются предложения по вопросам толкования ряда гражданско-правовых норм.

Практическая значимость результатов исследования. Практическая значимость результатов исследования заключается в возможности использования содержащихся в нем выводов, предложений и рекомендаций для совершенствования действующего гражданского законодательства, правоприменительной и деловой практики, а также в учебном процессе при изучении гражданского права.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение.

Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях и используются автором при подготовке и проведении занятий по спецкурсам «Способы обеспечения исполнения обязательств» и «Основы сравнительного правоведения в сфере частного права» со слушателями Уральского отделения Российской школы частного права.

Структура диссертации. Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.

169 Заключение.

Международный и зарубежный опыт в области обеспечения исполнения обязательств показал, что банковская гарантия является наиболее удобным и универсальным средством обеспечения исполнения обязательств. При этом удобство заключается не только в быстрой и легкой реализации кредитором своего права в обеспечительном обязательстве, но еще и в надежной защите кредитора при неисполнении основного обязательства. Данные проявления банковской гарантии обусловлены тем, что субъекты, выступающие гарантами (банки и страховые организации) в полной мере отвечают необходимому для гаранта качеству — «финансовой состоятельности». Во всех цивилизованных странах для обеспечения финансовой устойчивости указанных субъектов рынка существующий правопорядок включает целый комплекс 0 пруденциальных норм, регулирующих порядок создания и деятельности этих коммерческих организаций. Поэтому риск неполучения удовлетворения своих интересов бенефициаром по причине временного отсутствия денежных средств или банкротства гаранта минимален. Однако обязательство по банковской гарантии относят к обязательствам, связанным с повышенным риском для гаранта и принципала.

Риск гаранта, а также его имущественный интерес при выдаче им банковской гарантии можно сравнить с риском и имущественным интересом, которые возникают при выдаче кредита банками и принятии на себя обязательства страховыми организациями, то есть при осуществлении их обычной деятельности. При этом имущественный интерес заключается в w получении вознаграждения за выдачу гарантии, а риск может быть уменьшен путем обеспечения регрессных требований к принципалу. В отечественной банковской практике банки, выступающие гарантами, требуют от принципала предоставления обеспечения, как правило, в виде залога имущества.

Риск принципала обусловлен независимостью обязательства гаранта от основного обязательства и невозможностью ссылки на обстоятельства, связанные с обеспеченным обязательством. Поэтому при соблюдении кредитором предусмотренных банковской гарантией формальных требований закон обязывает гаранта выплатить обусловленную сумму. При отсутствии нарушений в действиях гаранта по исполнению его обязательства по гарантии реализация регрессного требования не должна вызвать каких-либо затруднений. В то же время фактические обстоятельства могут явиться основанием для возбуждения судебных споров между принципалом и бенефициаром в виду необоснованности получения последним суммы гарантии, например, в связи с признанием судом основного обязательства недействительным или установлением факта надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. Таким образом, принципал вынужден будет потратить дополнительные время и средства для возврата своих денег. В силу указанных обстоятельств обеспечение исполнения обязательства банковской гарантией для должника — принципала — является наиболее рискованным, по сравнению с другими традиционными способами обеспечения исполнения обязательств.

Возможности уменьшения подобных рисков принципала хотя и ограничены, но все же вероятны. В частности, это может быть достигнуто путем более подробного формулирования положений гарантии в отношении условий выплаты суммы гарантии. Чем подробнее будут сформулированы эти условия, тем меньше будет риск возможного злоупотребления своим правом со стороны бенефициара. Целесообразным в практическом отношении представляется также включение в текст гарантии условия об уменьшении суммы гарантии при частичном исполнении основного обязательства. Порядок уменьшения может устанавливаться в кратном или процентном соотношении суммы гарантии и объема исполнения основного обязательства. Включение подобного условия не противоречит концептуальному подходу законодателя к природе банковской гарантии, как к способу обеспечения исполнения основного обязательства.

К размеру вознаграждения, устанавливаемого соглашением между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии, также можно подходить дифференцированно. Такой подход обусловлен следующими факторами. Во-первых, в отечественной практике банки предоставляют гарантию при условии одновременного предоставления принципалом обеспечения возможных регрессных требований, то есть как при предоставлении кредита. Во-вторых, требование к банку о выплате суммы гарантии может быть и не заявлено, если основное обязательство будет надлежаще исполнено. В связи с этим более разумным будет определение вознаграждения за собственно выдачу (оформление) банковской гарантии и отдельно за исполнение обязательства по гарантии, когда банк временно «лишается» части своих средств. При этом размер вознаграждения за выдачу гарантии может быть установлен в виде процентов или твердой суммы, исходя из суммы и срока предоставляемой гарантии. А размер вознаграждения за исполнение обязательства по гарантии, учитывая денежный характер этого обязательства, — исходя из размера процента за пользование кредитными средствами.

В связи с изложенным представляется, что банковские гарантии могли бы активно использоваться во внутреннем гражданском обороте как альтернатива 100-процентной предоплаты в «товарных» обязательствах без отвлечения на эти цели кредитных ресурсов.

Кроме практических рекомендаций субъектам отношений, возникающих в связи с использованием банковской гарантии, предлагается внести изменение в п. 1 ст. 379 ГК РФ, содержание которого вызывает различные толкования. В целом ст. 379 ГК РФ может быть сформулирована следующим образом: «Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу 1. Гарант, исполнивший обязательство, имеет право требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (регрессные требования). Порядок воз! мещения сумм может быть определен соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия, а в случае спора — судом.

2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.".