Актуальность темы
исследования. В настоящее время реформу уголовного процесса нельзя считать законченной. Хотя после многолетней дискуссии принят и более шести лет действует Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации1, однако, многочисленные изменения, внесенные в него на настоящий момент — яркое свидетельство его несовершенства. Причины такого положения состоят в преувеличении элементов политики и идеологии перед юридической техникой на момент принятия УПК РФ, уступки законодателя ведомственным и профессиональным интересам, некритичное восприятие некоторых западных идей, недостаточная научная основа законотворческой деятельности. К сожалению, резервы совершенствования УПК РФ и на сегодняшний день далеко не исчерпаны.
В УПК РФ по сравнению с ранее действовавшим законодательством существенной коррекции подвергнуты нормы доказательственного права. Изменения в данной подотрасли продолжились и в последующем (2003, 2006, 2007 гг.). В числе состоявшихся законодательных новелл — нормы права, существенно затрагивающие процессуальное положение защитника в уголовном судопроизводстве вообще и в уголовно-процессуальном доказывании, в частности.
Так, законодатель предусмотрел не только право защитника собирать доказательства, но и процессуальные способы такого собирания (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в то же время за защитником сохранилось и право представлять доказательства (п. 2 4.1 ст. 53 УПК РФ). Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако ст. 58 УПК РФ содержит лишь дефиницию и полномочия специалиста. В качестве самостоятельных видов доказательств законодатель преду1.
В дальнейшем, если иное не оговорено — УПК РФ. смотрел заключение специалиста. В соответствии ст. 80 УПК РФ формирование данного видадоказательств может иметь место в результате действий любых представителей сторон, в том числе и защитника. Существенно расширены возможности защитника при производстве следственных действий с участием подзащитного (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
С учетом состоявшихся законодательных новелл необходимо разрешить ряд концептуальных для уголовного судопроизводства вопросов: о соотношении деятельности по «собиранию доказательств» защитника и государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, о процедуре «собирания доказательств» защитником, о юридическом значении результатов деятельности защитника по реализации, полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФо соотношении норм УПК РФ и норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» относительно полномочий по участию в доказываниио влиянии норм профессиональной морали адвоката на возможности защитника в уголовно-процессуальном доказываниио содержании полномочия защитника по привлечению специалистао процедуре формирования защитником заключения специалистао процессуальных возможностях защитника при проверке доказательство применимости к деятельности защитника правил оценки доказательств, предусмотренных в ст. 17 УПК РФо соотношении полномочий защитника-адвоката и лица, допущенного в качестве защитника, но не имеющего статуса адвоката.
В ракурсе исследуемой темы при рассмотрении обозначенных вопросов невозможно оставить без внимания обострившиеся научные дискуссии о концептуальных категориях доказательственного права: понятии доказывания, доказательств и источников доказательств, процессе доказывания, субъектах и способах собирания доказательств, роли отдельных видов доказательств в установлении обстоятельств по делу. В связи с чем, следует дать четкое определение какие субъекты уголовного процесса вправе собирать доказательства (инициировать заключение специалиста, получать объяснения, истребовать документы и т. д.), какова роль в этом процессе защитника.
Несмотря на длительные научные дискуссии в настоящее время попрежнему актуальными остаются вопросы о соотношении защиты, предста вительства и юридической помощи в деятельности защитникао пределах возможностей защитника в уголовном судопроизводствео характере подлежащих защите интересов обвиняемого (подозреваемого), о способах такой защиты и соотношении таких способов с нормативными положениями.
Степень научной разработанности проблемы. Исследование проведено с учетом лучших предшествующих достижений отечественной уголовно-процессуальной науки.
Вопросы уголовно-процессуального доказывания^ и роли в нем защитника исследовались видными отечественными учеными: О .Я. Баев, М. О. Баев, В. П. Божьев, А. Д. Бойков, В. Н. Григорьев, А. В. Гриненко, JI.A. Зашляпин, Н. И. Капинус, Л. Д. Кокорев, Ю. В. Кореневский, Ю. А. Костанов, B.JI. Кудрявцев, А. А. Леви, Г. Б. Мирзоев, Г. 1Ъ Падва, И. Л. Петрухин, А. В. Победкин, В. В. Печерский, А. В. Рагулин, Г. М. Резник, Ю. И. Стецовский, И. Л. Трунов, М. А. Фомин.
Теоретические основы собирания доказательств в уголовном процессе заложены Р. С. Белкиным и С. А. Шейфером. Проблемы способа оценки доказательств глубоко исследовались Г. М. Резником. Общие проблемы уголовно-процессуального доказывания, применимые к тематике настоящего исследования исследовались В. Д. Арсеньевым, Р. С. Белкиным, А. Р. Белкиным, В. П. Божьевым, Г. Ф. Горским, В. Н. Григорьевым, А. А. Давлетовым, В. Я. Дороховым, Н. В. Жогиным, Л. М. Карнеевой, Л. Д. Кокоревым, A.M. Лариным, П. А. Лупинской, Я'.О: Мотовиловкером, И. Л. Петрухиным, М.С. Строгови-чем, А. И. Трусовым, Ф. Н. Фаткуллиным, М.А. Чельцовым-Бебутовым, С. А. Шейфером, П. С. Элькинд, Н. А. Якубович и другими видными* процессуалистами и криминалистами.
Труды этих процессуалистов, безусловно, не потеряют своей значимости и фундаментальности независимо от вектора развития процессуального законодательства.
Вместе с тем, в последние годы интерес к вопросам участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании существенно вопрос. Подготовлен ряд работ, в которых нашли отражение современные проблемы процессуальной деятельности защитника и предложены варианты их решения. К числу авторов таких исследований следует отнести Г. И. Алейникова, М.О. Бае-ва, М. Х. Битокову, С. Н. Гаврилова, А. Д. Героева, Т. З. Зинатуллина, Р. З. Еникеева, С. Д. Игнатова, И. С. Краскову, Ю. С. Кручинина, B.JI. Кудрявцева, С. В. Купрейченко, JI.B. Кречетову, В. А. Лазареву, JI. B: Макарова, А.И. Ме-щерина, И. Е. Милову, В. Р: Навасардяна, Ml А. Осьмакова, А. Н. Пронькину, B.C. Попова, И. И. Схаляхо, Е. Б. Смагоринскую, В. В. Ясельскую и др.
Одними из последних диссертационных работ, посвященных проблемам участия защитника в доказывании стали работы И. И. Схаляхо «Участие защитника в доказывании по уголовным делам» (2006), М. Х. Битоковой «Право собирания доказательств защитником и его осуществление в уголовном судопроизводстве» (2008) и И. С. Красковой «Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса» (2009 г.). Однако в работе И. И. Схоляхо значительная часть матеарила посвящена тактике и методике деятельности защитника, М. Х. Битоковой основной акцент сделан на проблемах реализации защитником только одного элемента процесса доказывания — собирания доказательств. Исследование И. С. Красковой большей частью посвящено проблемам, связанным с реализацией полномочий защитника по собиранию доказательств способами, прямо установленными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также изучению не только уголовно-процессуальных, но и криминалистических, психологических особенностей участия защитника в доказывании в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.
Отсюда следует, что необходимы исследования именно процессуального статуса защитника в ходе уголовно-процессуального доказывания, осуществляемого на протяжениивсего уголовного судопроизводства, изучение возможностей применения концептуальных категорий доказательственного права к деятельности защитника;
Кроме того, представляется, что интерес ученых к исследованию вопросов участия защитника в доказывании в настоящее время не утихнет. Это объясняетсяво-первых, отсутствием единообразия в применении норм уголовно-процессуального закона в ракурсе, исследуемой темы, во-вторых, обсуждаемыми предложениями об изменении УПК РФ в части полномочий защитника вг сфере уголовно-процессуального доказыванияв третьих, многополярностью научных точек-зрения наспособырешенияосновных уголовно-процессуальных проблем участиязащитника вдоказательственной деятельности.
Объектом, исследования: являются урегулированная уголовно-процессуальным закономдеятельность по участию защитника в уголовно-процессуальном доказыванииа также: складывающиесяпри этом правоотношения;
Предмет исследования составляют уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие порядок" участия защитника вг собирании, проверке и оценке доказательств, и связанные с ними нормы доказательственного права и иных уголовно-процессуальных институтовнормы профессиональной морали адвоката, регулирующие его действия в сфере уголовно-процессуального доказыванияосновные научные достижения в области уголовно-процессуальных проблем участия защитника в доказывании.
Цели и задачи исследования. Целью исследования является разработкарекомендацийдля законодателя и правоприменителя относительно совершенствования порядкаучастия защитника в уголовно-процессуальном доказываниивыработка предложений по разрешению ряда теоретических проблем доказательственного права в части субъектов-доказываниями субъектов, участвующих в доказывании.
Поставленная цель предполагает решение следующих конкретных задач:
— определение понятия защитника в уголовном судопроизводстве, выявление соотношения деятельности защитника и иных лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводствеуяснение функций, которые выполняет защитник в уголовно-процессуальном доказывании;
— разрешение вопроса о соотношении понятий «субъект доказывания» и «субъект, участвующий в доказывании» применительно к деятельности защитника;
— установление императивности требований, предъявляемых к защитнику в доказывании;
— определение пределов полномочий защитника по участию в доказывании;
— характеристика способов участия защитника в доказывании;
— выявление характера интересов, защищаемых защитником;
— установление порядка и способов участия защитника в собирании доказательств;
— выявление возможностей защитника в проверке доказательств и способов участия в реализации этого элемента процесса доказывания;
— выяснение процессуального статуса защитника как субъекта оценки доказательств;
— разрешение вопроса о правилах оценки доказательств защитником.
Методология и методы исследования. Методологической основой диссертационного исследования предполагаются положения диалектического метода познания. Процессуальные проблемы участия защитника в доказывании предполагается рассмотреть во взаимосвязи с иными уголовнопроцессуальными институтами, общими проблемами теории доказывания, проблемами профессиональной этики адвоката, с учетом исторического опыта, современных тенденций и перспектив развития как уголовного судопроизводства в целом, так и такого его элемента, как уголовно-процессуальное доказывание.
При написании работы, опираясь на положения теории познания, автор использовал такие частные методы научного исследования как: системный, структурный анализ, сравнительно-правовой, комплексный, формально-юридический, статистический, социологический методы и др.
Правовая база исследования. Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции Российской Федерации, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, международных актах о правах человека, постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерацииряде ведомственных нормативных документов. Использован комплекс нормативных актов, действовавших на территории России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 г. г.), приняты во внимание подходы к решению аналогичных вопросов в зарубежном законодательстве. Теоретической базой исследования явились научные труды ведущих российских и зарубежных ученых в области исследуемой*темы.
Эмпирическую основу исследования составили данные, полученные в результате изучения с помощью специально разработанной анкеты 130 уголовных дел в архивах федеральных и мировых судов, следственных подразделений органов внутренних дел и Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации в г. Москве, Московской области, Орловской, Воронежской и Тульской областяхматериалы анкетирования и интервьюирования 155 адвокатов, 110 следователей, 85 работников территориальных и специализированных прокуратур, 70 судей г. Москвы, Воронежской и Тульской областей. Кроме того, изучена опубликованная практика Верховного Суда.
Российской Федерации, обзоры дисциплинарной практики адвокатских палат Воронежской и Тульской областей.
Научная новизна исследования определяется комплексным монографическим характером исследования, проведенным с учетом не только современного уголовно-процессуального законодательства, но и иных нормативных актов, решений Конституционного Суда РФ, требований профессиональной морали, определяющих статус, лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в. качестве защитника, на основе последних достижений науки в области исследуемой темы.
Основная, научная, новизна заключаетсяв выявлении' четких функций, реализуемых-защитником в, уголовном судопроизводстве (защита от обвинения и, оказание квалифицированной юридической помощи), исходя из которых, формулируются обладающие научной новизной предложения о категориях лиц, допускаемых в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и их процессуальном статусе как субъектов доказывания.
Дополнительно аргументируются представления о защитнике как субъекте, деятельность которого способствует правильному установлению обстоятельств по уголовному делу, о возможностизащиты только законных прав и интересов обвиняемого.
С позиций теории права обосновывается статус защитника как субъекта доказывания, формулируется авторский взгляд на момент наступления уголовно-процессуальной правосубъектности защитника. Определяется место защитника в системе участников, исходя из различных критериев их классификации.
В' работе выработан ряд предложений, вытекающих из необходимости обязательного учета в уголовно-процессуальном, законодательстве возможности участия* в-качестве защитника не только адвокатов, но и иных лиц, профессиональный и процессуальный статус которых в настоящее время не определен. t (i 11.
Аргументируется важность придания уголовно-процессуального статуса ряду нравственных требований, предъявляемых к адвокату-защитнику.
Оригинальность подхода заключается в отстаивании позиции о необходимости аутентичного понимания уголовно-процессуальной терминологии, используемой в отношении процессуальных полномочий защитника. Так, разделяя резонность аргументов подавляющего большинства ученых о невозможности собирания доказательств защитником, диссертант обосновывает позицию об осознанном предоставлении защитнику права собирать, доказательства, из которой следует исходить и в правоприменительной деятельности. В этой связи автор приходит к выводу о возможности самостоятельного осуществления защитником собиранияпроверки и оценки доказательств.
Исходя из этого, выявлены особенности реализации защитником каждого элемента процесса доказывания и сформулированы предложения по учету их в уголовно-процессуальном законодательстве.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Защитник — участник уголовного судопроизводства, который стремясь к конкретной цели, обусловленной его функциями и процессуальным статусом, требованиями профессиональной морали осуществляет доказывание, чем объективно способствует правильному установлению обстоятельств по уголовному делу и достижению назначения уголовного судопроизводства.
2. Основная задача защитника — охрана прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого). Решение данной задачи обеспечивается реализацией защитником следующих функций: а) защиты от обвинения и б) оказания юридической помощи. В этой связи понятие защитника в ч. 1 ст. 49 УПК РФ должно быть сформулировано следующим образом: «Защитниклицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке охрану прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых путем защиты от обвинения и оказания им квалифицированной юридической помощи».
Реализация функции защиты от обвинения обеспечивается деятельностью защитника как субъекта доказывания: 1) путем собирания, проверки и оценки доказательств- 2) посредством участия в доказывании, осуществляемом должностным лицом, ведущим производство по делу.
3. Необходимость соответствующей квалификации для оказания квалифицированной юридической помощи, вытекающая, из содержания ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, не распространяется на реализацию такой функции защитника как «защита от обвинения». Эту деятельность обвиняемый (подозреваемый) должны иметь право осуществлять как самостоятельно, так и пользуясь помощью любого иного лица, хотя бы и не обладающего должной юридической! квалификацией:1.
4. Конституция РФ (ч. 2 ст. 48) определяет лишь момент начала оказания, квалифицированной юридической помощи и невозможность воспрепятствования допуску в качестве защитника адвоката, но не указывает на адвоката как на единственного защитника обвиняемого (подозреваемого) в, уголовном судопроизводстве;
Кроме адвоката, лицами, способными оказать квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве следует признать лиц, имеющих высшее юридическое образование, полученное в образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию, а также стаж работы по юридической профессии не менее трех лет.
5. Защитник является субъектом доказывания, имеющим полномочия на реализацию всех трех элементов процесса доказывания, предусмотренных ст. 85 УПК РФ. При наличии оснований защитник, обязан осуществлять собрание, проверку, оценку доказательств.
6. Пределы реализации защитником, предоставленных ему прав определяются: 1) уголовно-процессуальным законодательством, и законодательством об* адвокатской: деятельности и адвокатуре- 2) организационно-правовым статусом защитника (адвокат или иное лицо) — 3) требованиями профессиональной морали, изложенными в Кодексе профессиональной этики адвоката и выработанными наукой и практикой.
7. Поскольку требования профессиональной морали, существенно отличающиеся от общеморальных требований, могут определять процессуальную сторону участия адвоката в уголовном судопроизводстве, они должны найти отражение в нормах уголовно-процессуального закона, регламентирующих процессуальный статус защитника, правила оценки доказательств. Нравственные нормы, влекущие процессуальные последствия, следует нормативно распространить на иных, кроме адвокатов, лиц, допущенных в качестве защитника.
8. Поскольку сведения, полученные защитникомспособами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно прямому указанию, законодателя? являются доказательствами, необходимо предусмотреть обязанность следователя приобщать такие предметы, документы и иные сведения к уголовному делу.
9. Система способов собирания доказательств-защитником, предусмотренная в ч. З ет. 86 УШСРФ несовершенна по причине смешения их законодателем. В этой связи система способов собирания1 доказательств защитником должна найти нормативное закрепление в ч. 3 ст. 86 в следующем виде:
Защитник вправе собирать доказательства, необходимые для охраны прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), путем:
1) опроса лиц, предположительно владеющих информацией, имеющей значение для-охраны прав и законных интересов, обвиняемого (подозреваемого);
2)/истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять-запрашиваемые документы или их копии;
3) принятия добровольно представленных защитнику предметов, документов;
4) получения на договорной основе заключения специалиста".
10. Опрос лиц с их согласия, принятие добровольно представленных защитнику предметов, документов могут и в настоящее время оформляться соответствующим протоколом с соблюдением правил использования процессуальной аналогии.
11. Поскольку кроме должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, право собирать доказательства предоставлено лишь защитнику, в ч. 3 ст. 80 УПК РФ" следует предусмотреть, что заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом следователем, дознавателем, судом, защитником.
12. Следует внести изменения в редакцию ст. 87 УПК РФ и изложить ее следующим образом: «Проверка доказательств> производится дознавателем, следователем, прокурором, судом, защитником путем собирания иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, свидетельствующих о соблюдении или нарушении процессуальной формы при собирании проверяемого доказательства, а также характеризующих значимые для уголовного дела особенности лиц, предметов и документов, являющихся носителями сведений».
13. Защитник оценивает доказательства по внутреннему убеждению. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 17 УПК РФ в полной мере на него не распространяются. Однако защитник, в отличие от участников судопроизводства, имеющих в деле личный интерес, должен руководствоваться рядом правил: а) обязан осуществлять оценку доказательствб) подчиняется нравственным профессиональным предписаниямв) учитывает законность интереса, для защиты которого оцениваются доказательстваг) основывается на своем процессуальном предназначении: выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), смягчающих его наказаниед) по ряду вопросов связан позицией подзащитного;
14. В ст. 88 УПК РФ необходимо предусмотреть ч. 21 в которой указать: защитник, обвиняемый, подозреваемый, законные представители обвиняемого, подозреваемого, потерпевший, его представитель и законный представитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители и законные представители вправе оценивать доказательства, использовать результаты оценки в ходе уголовного судопроизводства для защиты своих, представляемых или защищаемых прав и законных интересов. Защитник в целях защиты прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении известных ему доказательств в их совокупности, руководствуясь законом, нормами профессиональной морали, правосознанием и совестью.
Теоретическая значимость исследования обусловлена разработкой предложений, по разрешению ряда теоретических основ участия защитника в. уголовно-процессуальном доказывании в условиях продолжающейся реформы уголовно-процессуального законодательства. Выводы и предложения, которые выработаны диссертантом призваны стать основой для дальнейшего продолжения научных исследований в данной области. Представляется, что ряд выявленных диссертантом закономерностей послужит основанием не только к продолжению их теоретического осмысления в науке уголовного процесса, но повлияет на некоторую корректировку теоретических подходов к пониманию субъектов доказывания, процесса доказывания, его элементов, роли защитника и других участников уголовного судопроизводства в доказывании.
Практическая значимость исследования состоит в том, что посредством исследования теоретических проблем участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании, выявленных резервов для совершенствования законодательства и установленных недостатков в правоприменении, с учетом преобладающего мнения адвокатов, работников органов уголовного судопроизводства предполагаетсяразработаны (конкретные рекомендации, направленные на совершенствование федерального законодательства. Значительная часть результатов исследования может быть учтена в ходе правоприменительной уголовно-процессуальной деятельности. Широкое примене.
1 1 ние результаты исследования могут найти в педагогической деятельности при преподавании курсов уголовного процесса, уголовно-процессуального доказывания, криминалистики, адвокатуры и др.
Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения диссертационных материалов на научно-практических конференциях, подготовки научных публикаций и методических рекомендаций, внедрения соответствующих научных разработок в учебный процесс и практическую деятельность правоохранительных органов.
Основные положения и выводы диссертации доложены соискателем на Научной конференции аспирантов и докторантов в Московском гуманитарном университете (Москва, 2008) и Межведомственной научно-практической конференции, посвященной 5-летию принятия УПК РФ, в Московском университете МВД России (Москва, 2007), а также на ряде рабочих совещаний в Московской коллегии адвокатов «АСТРЕЯ».
Результаты диссертационного исследования нашли отражение в четырех публикациях, которые рекомендованы для изучения по курсу уголовного процесса, в том числе одной, опубликованной в изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации. Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессе Московского университета МВД России, Московского гуманитарного университета, ряда других вузов, имеются акты о внедрении их в практическую деятельность правоохранительных органов.
Структура работы обусловлена поставленной целью и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы.
В заключение проведенного исследования полагаем возможным сделать следующие выводы.
1. Защитник — участник уголовного судопроизводства, который стремясь к конкретной цели, обусловленной его функциями и процессуальным статусом, требованиями профессиональной морали осуществляет доказывание, чем объективно способствует правильному установлению «обстоятельств по уголовному делу и достижению назначения уголовного судопроизводства.
2. «Защита от обвинения» и «оказание юридической помощи» — относительно самостоятельные функции защитника-в уголовном судопроизводстве, обеспечивающие охрану прав и законных интересов, обвиняемого (подозреваемого). Вместе с тем, оказание-юридической помощи может служить и обеспечению защиты от обвинения.
3. Защита от обвинения осуществляется защитником путем’его участия участием в собирании, проверке и оценке доказательств с целью опровержения обвинения полностью или частично, выявления обстоятельств как оправдывающих обвиняемого, так и смягчающих его наказание.
4. Законность основного интереса подозреваемого и обвиняемого (быть оправданным или осужденным за менее тяжкое преступление, чем совершенное в действительности) не исключает незаконность частных интересов. Защитник защищает не любые интересы обвиняемого, подозреваемого, а лишь те, которые могут быть названы «законными». Только такой подход основан на действующем законодательстве и нравственно оправдан.
5. Деятельность защитника по охране прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) несет в себе некоторые элементы представительства. При этом такие элементы присутствуют как при осуществлении защиты от обвинениятак, и при оказании юридической помощи.
6. Основываясь на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, главу 8 УПК РФ следует дополнить статьей 551 «Участие адвоката», в следующей редакции: «В случае применения к лицу мер процессуального принуждения, принудительного производства следственных действий, лицо, в отношении которого применяется принуждение, вправе заявить ходатайство об участии в данных процессуальных действиях адвоката. Адвокат, участвующий в данных процессуальных действиях, оказывает лицу квалифицированную юридическую помощь, пользуясь правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ».
7. Часть 1 ст. 49 УПК РФ следует изложить в следующей редакции: «Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке охрану прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых путем защиты, от обвинения и оказания: им квалифицированной юридической помощи».
8. Необходимость соответствующей квалификации для оказания квалифицированной юридической помощи, вытекающая из содержания ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, не распространяется на реализацию такой подфункции защитника как «защита, от обвинения». Эту деятельность обвиняемый (подозреваемый) могут осуществлять и самостоятельно, отказавшись от помощи защитника или, пользуясь помощью любого иного лица, хотя бы"и не обладающего высокой юридической квалификацией.
9. Конституции РФ (ч. 2 ст. 48) определяет лишь момент начала оказания квалифицированной юридической помощи и невозможность воспрепятствования допуску в качестве защитника адвоката, но не указывает на адвоката как на единственного защитника обвиняемого (подозреваемого) в уголовном судопроизводстве. Кроме адвоката, лицами, способными оказать квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве следует признать лиц, имеющих высшее юридическое образование, полученное в образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию, и. стаж работы по юридической профессии не менее трех лет.
10. В качестве защитника в уголовном судопроизводстве, кроме лиц, априори обладающих высокой юридической квалификацией, следует нормативно разрешить допускать и иных лиц как наряду с юридически квалифицированными субъектами, так самостоятельно.
11. Поскольку обязательное участие защитника связано с необходимостью оказания квалифицированной юридической помощи, наименование ст. 51 УПК РФ следует изменить: «Обязательное участие защитника» на «Обязательное участие адвоката или иного лица, обладающего необходимой юридической квалификацией, в качестве защитника». Аналогичные изменения следует внести и в ч. 1 этой статьи.
12. Уголовно-процессуальная правоспособность защитника наступает в момент приобретения лицом статуса адвоката, уголовно-процессуальная дееспособность защитника-адвоката определяетсяустановленным фактом отсутствия обстоятельств, исключающих его участие в уголовном судопроизводстве. В случае если защитником является лицо, допущенное судом к участию в судопроизводстве, наступление правоспособности, дееспособности происходит одновременно в момент вступления лица в уголовно-процессуальные правоотношения.
13. Защитник является субъектом доказывания, имеющим полномочия на реализацию всех трех элементов процесса доказывания, предусмотренных ст. 85 УПК РФ. Защитник обязан участвовать в доказывании. Обязанность участвовать в доказывании защитник несет перед обвиняемым (подозреваемым), который вправе требовать от защитника должного поведения.
14. Защитник имеет общую обязанность (охрана прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого) и ряд прав для ее реализации. При этом конкретное право не выступает как обязанность даже при наличии фактических обстоятельств, позволяющих реализовать это право. Следовательнонаименование ст. 53 УПК РФ — «Полномочия защитника» является неточным. Статью необходимо назвать «Обязанности и права защитника».
15. Пределы реализации защитником предоставленных ему прав определяются: 1) уголовно-процессуальным и иным законодательством (УПК РФ, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, другие законы федерального уровня, содержащие нормы уголовно-процессуального права) — 2) организационно-правовым статусом защитника (адвокат или иное лицо) — 3) требованиями профессиональной морали, изложенными в Кодексе профессиональной этики адвоката и выработанными наукой и практикой.
16. Средства и способы защиты.— понятия не тождественные. В качестве средства следует рассматривать законодательно закрепленные права защитника, а под способом понимать реализацию данных прав в конкретном уголовном судопроизводстве.
17. Поскольку в качестве защитника в уголовном судопроизводстве могут быть < допущены не только адвокаты, но иные лица, которые не несут юридической ответственности за нарушение нравственных норм, в п. 11ч. 1 ст. 53 УПК РФ следует указать, что защитник вправе использовать только предусмотренные законодательством Российской Федерации средства, и способы защиты.
18. Процессуальные права и обязанности непрофессионального защитника должны быть такими’же, как и права и обязанности адвоката-защитника (за исключением невозможности отказаться от принятой на себя защиты и некоторых правил оплаты труда).
19. В Кодексе профессиональной этики адвоката целесообразно закрепить правило о том, что адвокат в обоснование своей позиции не может использовать заведомо недостоверные сведения, за исключением права в любом случае ссылаться на показания подозреваемого (обвиняемого).
20. Поскольку требования профессиональной морали, существенно отличающиеся от общеморальных требований, могут определять процессуальную сторону участия адвоката в уголовном судопроизводстве, изложение их только в Кодексе профессиональной этики адвоката, явно недостаточно. Они должны найти отражение в нормах уголовно-процессуального закона, регламентирующих процессуальный статус защитника, правила оценки доказательств.
21. В п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ необходимо закрепить невозможность допроса защитника об обстоятельствах, ставших ему известными не только в связи с обращением к нему за юридической помощью, и в связи с ее оказанием, но и в связи с осуществлением им функции защиты. Это обусловлено тем, что если защитник не является адвокатом, он может осуществлять функцию защиты, и, не оказывая юридическую помощь.
22. Представляется, что многие требования, предусмотренные Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», Кодексом профессиональной этики адвоката на иное лицо, выступающее в качестве защитника, распространены быть не могут. Однако нравственные нормы, влекущие процессуальные последствия, следует нормативно распространить на иных, кроме адвокатов, — лиц, допущенных в качестве защитника.
23. Аргументы, что защитник не может и не должен собирать доказательства могут стать основанием лишь для внесения изменений в УПК РФа не для игнорирования его недвусмысленных предписаний (п. 2, 3 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 80 УПК РФ) о собирании доказательств защитником.
24. Способы собирания’доказательств .защитником являются процессуальными. Следовательно, результат их использования может быть только процессуальным, т. е. полученные сведения не могут не иметь процессуальный статус, т. е. статус доказательств.
25. Поскольку сведения, полученные защитником способами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК РФ являются доказательствами, они должны становиться таковыми исключительно в силу действий защитника. Поэтому, необходимо предусмотреть обязанность следователя принять предметы, документы и иные сведения, полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
26. Система способов собирания доказательств защитником, предусмотренная в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, несовершенна по причине их смешения. В этой связи система способов собирания доказательств защитником должна найти нормативное закрепление в следующем виде:
Защитник вправе собирать доказательства, необходимые для охраны прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), путем:
1) опроса лиц, предположительно владеющих информацией, имеющей значение для охраны прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого);
2) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
3) принятия добровольно представленных защитнику предметов, документов;
4) получения на договорной основе заключения специалиста.
27. До тех пор, пока законодатель не предусмотрел процессуальной формы опроса лица с его согласия, и принятия добровольно представленных защитнику предметов и документов, оформление этих процессуальных действий возможно посредством составления* протокола с использованием правил процессуальной аналогии. Такие протоколы подпадают под такой вид доказательств как «иные документы».
28. Недопустимо опрашивать (даже с их согласия) лиц, которые были участниками процессуальных действий. В этой связи следует исключить опрос защитником понятых, иных участников следственного действия, поскольку это противоречит требованиям ч. 1 ст. 161 УПК РФ о недопустимости разглашения данных предварительного расследования.
29. В УПК РФ следует предусмотреть самостоятельную статью, в которой установить порядок рассмотрения судом заявления защитника в связи с непредоставлением ему запрошенных сведений. Целесообразно установить, что заявление защитника рассматривается в течение 24 часов с момента поступления, в судебном заседании вправе участвовать защитник, представитель органа государственной власти, местного самоуправления, общественного объединения, организации. По результатам рассмотрения заявления защитника суд либо отказывает в удовлетворении заявления либо предписывает устранить допущенное нарушение и предоставить защитнику запрошенные сведения. Заявление защитника может стать основанием для одновременного наложения судом денежного взыскания на руководителя органа государственной власти, местного самоуправления, общественного объединения, организации.
30. В УПК РФ следует сформулировать следующее правило: «Защитник вправе не представлять должностному лицу, осуществляющему производство по делу, протокол опроса лица с его согласия, если посчитает, что полученные сведения, способны принести вред правам и законным интересам обвиняемого».
31. Представление защитником1 полученных им предметов и документов должно основываться на нормах профессиональной морали адвоката, к которым относится правило о невозможности использования адвокатом доказательств, хотя и обладающих свойством допустимости, но заведомо для адвоката (и иного лица, допущенного в качестве защитника) ложных.
32'. Исходя из соотношения’п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и ч. 1 ст. 58 УПК РФ — специалист привлекается защитником для участия в процессуальных действиях с целью: 1) применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела- 2) содействия в постановке вопросов эксперту- 3) разъяснения стороне защиты вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию специалиста.
Единственным процессуальным действием, посредством которого защитник имеет возможность привлечь специалиста для реализации указанных выше целей — получение заключения специалиста.
33. Поскольку кроме должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, право собирать доказательства предоставлено лишь защитнику, в ч. 3 ст. 80 УПК РФ следует предусмотреть, что заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом следователем, дознавателем, судом, защитником.
34. Исходя из того, что п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, предусматривая право защитника привлекать специалиста, отсылает к ст. 58 УПК РФ, в последней необходимо предусмотреть самостоятельную часть 21, в которой указать, что «На договорной основе для дачи заключения специалист может быть привлечен защитником». В ч. 2 ст. 58 УПК РФ следует внести п. 21 следующего содержания: «производить исследования и высказывать суждения, будучи привлеченным для дачи заключения, следователем, дознавателем, судом либо на договорной основе защитником-«.
35. В подавляющем большинстве случаев, проверка доказательств является целью собирания, доказательств. Кроме того, способы проверки доказательств, (ст. 87 УПК РФ)?являются синтезом способов собирания и оценки доказательств. Поэтому выделять проверку в качестве самостоятельного элемента процесса доказывания нецелесообразно.
36. Статью 85 УПК РФ представляется правильным изложить в следующей редакции: «Доказывание состоит в собирании и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса, а также иных обстоятельств, имеющих значение для производства по уголовному делу. Собирание доказательств может осуществляться, с целью их проверки».
37. В случае, когда в результате оценки доказательства, полученного самим защитником, он приходит к выводу о его недостоверности, недопустимости, неотносимости или о недостаточности полученных им доказательств, защитник должен иметь право принимать обязательное для должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, решение о невозможности использования полученных защитником доказательств.
38. Следует внести изменения в редакцию ст. 87 УПК РФ и изложить ее следующим образом: «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом, защитником путем собирания-иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, свидетельствующих о соблюдении или нарушении процессуальной формы при собирании проверяемого доказательства, а также характеризующих значимые для уголовного дела особенности лиц, предметов и документов, являющихся носителями сведений».
39. Толкование ч. 1 ст. 88 УПК РФ дает основание полагать, что оценка доказательств осуществляется не только должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу и присяжными заседателями, но и иными участниками судопроизводства. Суд, прокурор, следователь, дознаватель, присяжные заседатели лишь обязаны руководствоваться установленными ст. 17 УПК РФ правилами оценки.
40: Защитник оценивает доказательства по внутреннему убеждению. При этом, в отличие от участников судопроизводства, имеющих в деле личный интерес, он должен руководствоваться рядом правил: а) обязан осуществлять оценку доказательствб) подчиняется нравственным профессиональным предписаниямв) учитывает законность интереса, для защиты которого оцениваются доказательстваг) основывается на своем процессуальном предназначении: выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), смягчающих его наказаниед) по ряду вопросов связан позицией подзащитного;
41. В ст. 17 УПК РФ следует сохранить указание на необходимость руководствоваться совестью и дополнить норму требованием руководствоваться также и правосознанием.
42. Необходимо ввести в ст. 88 УПК РФ ч. 2 в которой указать: защитник, обвиняемый, подозреваемый, законные представители обвиняемого, подозреваемого, потерпевший, его представитель и законный представитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители и законные представители вправе оценивать доказательства, использовать результаты оценки в ходе уголовного судопроизводства для защиты своих, представляемых или защищаемых прав и законных интересов. Защитник в целях защиты прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении известных ему доказательств в их совокупности, руководствуясь законом, нормами профессиональной морали, правосознанием и совестью.
