Толкование норм права

Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Пробел в праве — это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение «полных пробелов» осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве (рис. 20.1).

Рис. 20.1. Пробелы в праве.

Действительный пробел — отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в праве в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении. Они обусловливаются неполным или недостаточным использованием средств юридической техники, наличием пропусков и противоречий в действующем праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.

Первая обусловливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные ситуации, требующие правового регулирования, допустил ошибки в конструировании той или иной правовой нормы, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем (хотя вид данных общественных отношений уже подвергся правовому регулированию).

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны, особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов в праве нежелательно.

Поясним процесс установления пробела на следующем примере. Ст. 299 УК России предусматривает такое деяние, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности. Однако нет такой нормы, как непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Возникает вопрос: имеет ли место в данном случае пробел, поскольку несомненно, что такие деяния весьма опасны для общества и за них следует нести ответственность. Правда, в таких случаях деяние можно квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). Злоупотребление должностными полномочиями не может охватить все действия, в том числе и непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Следовательно, только в результате анализа ряда статей можно сделать заключение, что данная статья должна быть сформулирована не только как заведомо незаконное привлечение к уголовной ответственности, но и как заведомо незаконное непривлечение. А так как такой статьи нет, налицо пробел в законе при неполноте содержания ст. 299 УК РФ.

Специальный юридический анализ, приводящий к выводу о наличии пробела, должен опираться на более глубокий учет социальных факторов общественной жизни. Прежде всего это изучение социальноэкономических и духовных потребностей общества, многообразия политических отношений, проявленной в праве государственной воли, правосознания народных масс, сложившейся юридической практики. При этом используются все средства анализа, как специально-юридические, так и социологические.

Пробел в праве — это сложное явление, которое возникает в связи с регулированием правом многообразных общественных отношений. Устанавливаются пробелы не только в ходе правоприменительной деятельности, ибо их выявление не носит самостоятельного характера, а является частью единого процесса познания права.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества. Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне области действия конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

В ст. 5 Трудового кодекса РФ устанавливаются недействительные условия соглашений и договоров о труде. Однако мнимые (фиктивные) договоры не названы. В то же время приемы толкования позволяют установить, что законодатель мнимые договоры тоже считает недействительными, что прямо предусмотрено в гражданском праве.

Вопрос о том, есть ли пробел в каком-то конкретном случае, не прост. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

• а) если право «молчит» по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;
• б) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;
• в) если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;
• г) если нормативный правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям;
• д) если имеется логическое противоречие закона, например наказание за причинение смерти по неосторожности по ч. 1 ст. 109 УК РФ меньше (наказывается ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего по ч. 4 ст. 111 УК РФ (наказывается лишением свободы на срок до 15 лет).

Отсутствие тех или иных нормативных правовых актов не есть свидетельство недостатков права. Как раз наоборот: так называемые конструктивные пробелы являются свидетельством динамичности права, если, конечно, принятие конкретизирующих нормативных правовых актов не задерживается. Достаточно сослаться на то, что примерным Планом законопроектной работы Государственной Думы на каждую сессию предусмотрено принятие целого ряда нормативных правовых актов, часть из них уже вступила в силу, но до полной реализации данного плана будет сохраняться временное явление конструктивного пробела. Это состояние периодически возникает в процессе развития права.

Причины пробелов различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права.

Для уяснения вопросов пробелов в праве важно сопоставить их с позицией прецедентной формы права, в которой понятия «пробелы в праве» не существует. Пробелы не отграничиваются от других явлений и не определяются критерии (признаки), по которым такое отграничение можно ввести, хотя рекомендации, как устранить пробелы, даются исходя из прецедентной системы права.

Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным путем является правотворчество, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

• — общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
• — обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве;
• — признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;
• — общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

Анализируя способы устранения пробелов в праве, следует различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но не всякое противоречие норм есть пробел, например логическое противоречие таковым не является.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру; аналогия права — решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права.

Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о «сходстве» или «несходстве» у должностных лиц могут быть различны, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.

Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: «Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе» СNullum crimen, nullum poena sine lege). Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создает опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.

Иначе этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве. Статья 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, если это не противоречит существу данных отношений, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отказ в рассмотрении имущественного спора, прекращение гражданского дела за отсутствием соответствующей нормы противоречили бы задачам охраны прав и законных интересов граждан и организаций. Если между ними возник спор, то они вправе требовать, чтобы их имущественные интересы получили законную оценку со стороны компетентного государственного органа, ибо подобный спор по своей природе не может быть юридически безразличным.

В большинстве отраслей права аналогия прямо не запрещена, но в тех из них, где она устанавливается, могут быть исключения. Например, в гражданском праве аналогия разрешена, однако в гражданском законодательстве устанавливается, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом. Это значит, что в данном конкретном случае применять норму по аналогии нельзя.

Чтобы правильно применять аналогию закона и аналогию права, необходимо соблюдение следующих условий:

• а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме должны быть урегулированы правом;
• б) если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами, аналогия в ситуации, то это грубейшее нарушение законности; такая ситуация может возникнуть из-за незнания действующих законов или из-за сознательного стремления обойти закон;
• в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии закона или аналогии права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение — в деталях, в несущественном;
• г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общественным отношениям (случаю) аналогии права или аналогии закона.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к различным отношениям закреплен в законе. Например, согласно ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются правила, содержащиеся в гл. 30 того же кодекса, т. е. нормы института купли-продажи. Другой пример: в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписаниями ст. 198—200 и ст. 202—205 ГК РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность.

Однако есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли и институты, связями между ними. Например, семейное право раньше было подотраслью гражданского права. Следовательно, теоретической основой субсидиарного применения является система общественных отношений, основанная на связи между ними.

Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения норм гражданского права снята самим законодателем. В гражданском законодательстве определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям субсидиарное применение невозможно. И это понятно, так как данные имущественные отношения неоднородны.

Имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, однородны с имущественными отношениями семейного и трудового права. К имущественным земельным отношениям, возникающим в связи с использованием прочих природных ресурсов, неразрывно связанным с лежащими в его основе административными актами по управлению государственным земельным фондом, недрами, лесами, субсидиарное применение норм гражданского права недопустимо, хотя в законодательстве и нет прямого запрещения.

Кроме того, должны соблюдаться и дополнительные требования, относящиеся к применению аналогии закона:

• — охват правом фактического отношения;
• — отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение;
• — существование другой нормы, предписание которой относится к аналогичному случаю;
• — отсутствие прямого запрещения применять аналогию;
• — применение ее в соответствии с целями нормативного правового акта.

Таким образом, восполнение пробелов в праве возможно при помощи принятия нормы права (нормативного правового акта), путем аналогии закона и аналогии права. При субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, т. е. двойное сходство, следовательно, субсидиарное применение — это аналогия закона, но уже более высокого уровня.