Судебная и арбитражная практика, судебный прецедент

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т. е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм, — правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Принцип свободы судейского усмотрения — один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи — прямая обязанность судов.

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права заключаются в следующем:

• • перед судом изначально стоит только юридическая проблема — разрешить «спор о праве»;
• • любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения (одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать);
• • прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила;
• • прецедент не является нормой права в строгом смысле, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали понятия, выработанные римским правом — «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов — Верховного суда и Палаты лордов Великобритании. Решения других судов не создают обязательных прецедентов.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права — судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т. е. судебное решение фиксирует право. От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении дел, рассматривающихся впоследствии. Эго свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «stare decisis» («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi — это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность) решения. Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Она имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Число судебных прецедентов английского права настолько велико, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Во всех государствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

В странах романо-германской правовой системы происходят зеркальные процессы. Согласно господствующей в правовой науке теории в большинстве европейских стран только законодательство считается юридическим источником МЧП. На практике определяющую роль в этой отрасли права играют наиболее важные судебные решения. В ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем».

Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее. Важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.

Официально в современной России судебный прецедент источником права не признается, однако фактически система судебного прецедента уже сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необходимо отыскать должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ^[1].

Судебная практика — институт континентального права. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считаются источниками права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. К судебным актам, содержащим нормативные предписания, относятся:

• • решения КС РФ (Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами);
• • нормативные толкования Пленума ВС РФ;
• • решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
• • решения судов, основанные на аналогии закона и права, а также на нормах права, содержащих оценочные понятия;
• • решения Европейского Суда по правам человека;
• • Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов, формулируемые в общей форме в постановлениях высшей судебной инстанции, представляют собой источники права. Постановления Пленума ВС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высшего судебного органа РФ, являются обязательными для применения нижестоящими судами (их решения, игнорирующие установленные пленумами правила, могут быть отменены вышестоящими судами).

• [1] Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права.