Приобретение отказа. 
Система римского права

I. При приобретении легата следует различать два момента: dies legati cedens и dies legati veniens.

• 1) Dies legati cedit (dies cedens) по общему правилу, в момент смерти завещателя¹; но при легатах, оставленных под суспензивным условием или осроченных dies incertus, dies cedens наступает в момент наступления условия или срока^[1][2]. Значение этого момента состоит в том, что если легатарий переживет его, сохранив способность к получению отказа, то его право на получение легата делается наследственным, т. е. переходит к наследникам самого легатария^[3]; точно так же право на легат переходит на наследников легатария, если последний утратил test, factio passiva или capacitas после dies cedens^[4]. Если легат оставлен рабу, то его приобретает тот, в чьей власти раб был die cedente.
• 2) Dies legati venit (dies veniens) в момент приобретения наследства тем лицом, которому оно открылось, если только dies cedens не наступает позже этого момента^[5]. При легатах, оставленных с прибавлением dies certus, dies veniens наступает с наступлением срока^[6]. Значение этого момента состоит в том, что с его наступлением легатарий или его наследники могут требовать осуществления их права на легат (т. е. исполнения содержания легата^[7]) и получают право вчинять для этой цели соответственные иски против лица, на которое возложена обязанность уплатить легаты^[8].

Особого принятия легата со стороны легатария не требуется. Если это принятие выражено в какой-либо форме, то оно имеет лишь то значение, что после этого легатарий не может больше отказаться от легата. Пока легатарий еще не выразил своей воли, он может отказаться от легата^[9], который он ipso jure приобрел с наступлением dies veniens^[10][11]; в случае отказа считается, что он как бы никогда не приобретал легата¹¹.

Отказ легатария от легата и вообще неприобретение легата легатарием (легатарий умер до наступления dies cedens) влечет за собою различные последствия, а) Если у легатария имеется субститут (см. выше.

§ 28, II, 3), то легат достается субституту. Ь) Если легатарий имеет коллегатариев, которые re et verbis conjuncti с ним или только re conjuncti (т. е. указаны disjunctim), то наступает jus accrescendi: освободившаяся часть легата приобретается коллегарию¹. с) Если нет ни субститута, ни коллегатария, имеющего jus accrescendi, то предмет легата остается у лица, на которое возложена была обязанность уплатить его (oneratus^[12][13]).

Иногда приобретенный легат утрачивается легатарием помимо его воли. Это бывает: 1) если к легату прибавлено резолютивное условие или dies ad quern и они наступят; 2) если легатарий оказывается недостойным легата; основания недостойности здесь сходны с теми, вследствие которых совершается ereptio hereditatis^[14].

II. После приобретения легата, которое совершается, как мы видели, ipso jure в момент наступления dies veniens, легатарий, не отказавшийся от легата, приобретает и вещные права, если таковые вытекают из легата, и обязательственные. Права легатария обеспечиваются законной гипотекой на имущество, которое обремененное лицо получило из наследства^[15]. Соответственно с этим легатарий имеет против лица, обремененного легатом, частью вещные, частью обязательственные иски.

• 1) Вещные права приобретаются легатарию с наступлением dies veniens в том случае, если наследодатель отказал легатарию собственность или jus in re на вещь, которая принадлежит самому наследодателю или на которую сам наследодатель имел соответственное jus in re. Если легатарий откажется от легата, то вещное право остается за наследником так, как если бы легатарий никогда не приобретал его^[16].
• 2) Во всяком случае, с наступлением dies cedens и dies veniens между лицом, отягощенным легатом, и легатарием на основании каждого легата возникает обязательственное отношение^[17]. Это обязательство Юстиниан причисляет к числу obligationes quasi ex contractu^[18]. Легатарий получает против oneratus’a обязательственный иск — actio ex testamento — об исполнении легата^[19]. Oneratus обязан на основании этого иска передать легатарию отказанный ему предмет или выполнить иную возложенную на него обязанность.

Он отвечает за culpa levis по отношению к предмету легата: если же он сам не сохраняет по исполнении легата никакой выгоды от наследства (например, все наследство исчерпано легатами, а права на вычет quarta Falcidia почему-либо у него нет), то он отвечает только за culpa lata¹. В свою очередь легатарий должен возместить oneratus’y те необходимые и полезные (с точки зрения самого легатария) издержки на отказанную вещь, которые сделал oneratus^[20][21].

• 3) Если легат оставлен под суспензивным условием или с прибавлением dies a quo, то легатарий может потребовать до наступления условия или срока, чтобы oneratus представил ему обеспечение в том, что с наступлением условия или срока он выдаст ему легат; это так наз. cautio legatorum servandorum^[22]; если oneratus отказывается дать эту cautio, то легатарий может потребовать missio in possessionem, ввода во владение тем имуществом из наследственной массы, которое находится в руках у oneratus’a^[23].
• 4) Если легат оставлен под суспензивным потестативным отрицательным условием (condicio non faciendi), то легатарий может потребовать, чтобы легат был ему выдан немедленно; но при этом он должен установить oneratus’y уже известную нам cautio Muciana в том, что возвратит ему легат в случае ненаступления условия^[24].

• [1] L. 5 § 1 D. 36, 2. L. 1 § 1 с. С. 6, 51. Ср.: Briickner, Vennachtnisserwerb nach gemeinemRecht (1901 г.).
• [2] L. 4. 5 § 2 D. 36, 2. L. 75. 79 z 1 D. 35, 1. L. 1 § 7 C. 6, 51 См., сверх того: Windscheid,§ 642, np. 11—13; Girard, стр. 921, np. 3; Dernburg, III, § 197,1; Общ. ч., § 42.
• [3] L. 5 pr. D. 36, 2.
• [4] Windscheid, § 642 np. 8. См. сверх того: Girard, стр. 921, np. 1.
• [5] Gai 2, 195. 200. L. 19 § 1 D. 8. 6 L. 16 § 1 D. 28, 1. L. 5 § 8 D. 27, 9.
• [6] L. 9 § 2 D. 7, 9. L. 1 § 1 D. 35, 1.
• [7] L. 7 § 5 D. 4. 3. L. 15 pr. D. 9, 2. L. 69 pr. D. 30.
• [8] L. 7 pr. D. 36, 2. К изложенному cp.: Windscheid, § 642; Барон, § 443, 1, 2.
• [9] L. 45 § 1 D. 31. Правила для отказа от легата в общем те же самые, как для отказаот наследства. Windscheid, § 643, пр. 3—5.
• [10] L. 77 § 3 D. 31. L. 19 § 1 D. 8, 6.
• [11] Gai 2, 195. 200. L. 19 § 1 D. 8, 6. Windscheid, § 643, пр. 2; Girard, стр. 922, пр. 2: учение прокулеянцев о приобретении leg. per. vindicationem.
• [12] Значение терминов «conjunctim» и «disjunctim» в юстиниановом праве несколькоиное чем в классическом. В институциях (§ 8 J. 2, 20) они пояснены так: Conjunctimautem legatur velut si quis dicat «Titio et Sejo hominem Stichum do lego»; disjunctim ita «Titiohominem Stichum do lego, Sejo Stichum do lego». — В первом случае не приобретеннаядоля легата прирастает, если другой легатарий пожелает того, и с тем, чтобы он принялна себя обременения, связанные с нею; во втором доля прирастает сама собою, но обременения не переходят на приобретателя. L. 1 § 11 С. 6, 51; Dernburg, III, § 113. Ср.:Windscheid, § 644—645; Барон, § 443, III, 2. Исторический очерк у Girard, стр. 926—928.
• [13] L. 17 pr. L. 60 D. 31. L. 1 § 3. 4. 7. 8. 11 С. 6. 51.
• [14] Выше § 23, II. 5. Перечень их см. у Барона, § 443, IV.
• [15] L. 1. 2 С. 6, 43. Windscheid, § 648, 1. Dernburg III, § 99, 4.
• [16] L. 1 С. 6, 43. § 2 J. 2, 20; Arndrs, § 560; Windscheid, § 646; Dernburg, III, § 99.1; Барон,§ 445; Girard, стр. 922, np. 4.
• [17] L. 1 § 1 C. 6, 43; Windscheid, § 647; Dernburg, III, § 99, 2; Барон, § 444.
• [18] § 5 J. 3, 27.
• [19] L. 18 D. 44, 7.L. 116 § 4 D. 30. L. 27 D. 46, 3. См. о ней: Girard, стр. 611, пр. 1.
• [20] L. 26 § 1 L. 47 § 2. 4. 5 L. 59 L. 108 § 12 D. 30.
• [21] L. 58—61 D. 30.
• [22] Dig. 36, 3; Lenel, Ed. perp., стр. 421.
• [23] Dig. 36, 4; Lenel, Ed. perp., стр. 297. — Вещное пр., § 43, III, b.
• [24] L. 7 pr. L. 18 D. 35, 1. О cauto Muciana см. выше § 8, III, 1. Первоначально она былаустановлена именно для легатов, но затем применялась и при назначении наследникапод аналогичным условием.