Цифровые продукты. 
Коммерческое право

Современное развитие средств электронно-вычислительной техники и телекоммуникационной связи выдвинуло на первый план вопрос о юридической природе договоров, направленных на реализацию объектов информационной природы, выраженных в программной (машиночитаемой) форме — а заодно и о правовом режиме предмета таких договоров — цифровых продуктов (digital contents) (ЦП). Паше законодательство решает данный вопрос только с точки зрения рассмотрения ЦП как одной из воз-

можных форм существования объектов исключительных прав, в том числе литературных и музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для ЭВМ и баз данных. Такой вывод следует прежде всего из многочисленных норм ГК РФ. Таковы, например, упоминания о произведениях, используемых с помощью технических средств (подп. 3, 6 и 9 п. 2 ст. 1270, подп. 1 п. 1 ст. 1280 и др.); о технических средствах защиты авторских прав (ст. 1299) — возможностях, которые, очевидно, могут использоваться только в отношении произведений, выраженных в цифровой форме; о произведениях в машиночитаемой форме (абз. 4 подп. 1 п. 2 ст. 1275); таково определение понятия «отображение звуков» (ст. 1305); таковы и некоторые другие нормы Кодекса. В практическом отношении это означает, что лицо, желающее приобрести возможность использования соответствующего ЦП, может это сделать путем приобретения исключительного права па его использование. Стандартными способами приобретения исключительных прав по нашему законодательству являются либо договор об отчуждении (уступке, приобретении) таковых (ст. 1234,1285,1307 ГК РФ), либо лицензионный договор (ст. 1235—1239, 1286—1287, 1308 ГК РФ).

Мировая практика, однако, свидетельствует и о возможности иного подхода к ЦП, а именно — о возможности их рассмотрения как объектов торгового (коммерческого) оборота особого вида со своим собственным самостоятельным правовым режимом. В этом случае благо идеальной (нематериальной) информационной природы рассматривается не столько как объект исключительного права, сколько как объект самостоятельных фактических действий (прежде всего — по его воспроизведению), защищаемых правом. Возможность совершения таких действий должна приобретаться подобно тому, как приобретается право собственности на материальные предметы, и кстати сказать, такие предметы, которые являются носителями (внешней объективной формой) известных результатов творческой деятельности, в том числе охраняемых с помощью исключительных прав — на экземпляры произведений. Таковы, например, экземпляры произведений, охраняемых авторским правом (ст. 1272, п. 2 ст. 1274 ГК РФ), экземпляры фонограмм (ст. 1325), экземпляры (единицы) продукции (товаров), воплощающих в себе запатентованные объекты — изобретения, полезные модели, промышленные образцы (п. 6 ст. 1359), селекционные достижения (п. 2 ст. 1421), топологии интегральных микросхем (п. 3 ст. 1456), а также маркированные товарным знаком (ст. 1487).

С этой точки зрения всякий цифровой продукт — это тоже экземпляр какого-нибудь произведения, существующий в форме электромагнитных сигналов, которые могут быть либо переданы (поставлены) и получены (приняты) либо с помощью аппаратно-программных средств электронной связи, либо будучи записанными на долговременный (жесткий, надежный) носитель (durable medium). В последнем случае весьма целесообразно считать объектом оборота сами носители записей электромагнитных сигналов — со всех точек зрения классические вещи (единицы, экземпляры продукции или товара), сделки с которыми в своей основе ничем не отличаются от сделок с другими материальными предметами (вещами). Конечно, приобретение экземпляра произведения, по общему правилу, не сможет перенести на его собственника исключительное право на это произведение (см. и. 2 ст. 1227 ГК РФ), но этого и не нужно — будет вполне достаточно того, что исключительные права их обладателя на произведение, выраженное в данном конкретном экземпляре, будут полностью или частично исчерпаны. Это позволит покупателю не только спокойно пользоваться приобретенным экземпляром произведения, но и осуществлять его дальнейшее отчуждение.

Именно такой подход к ЦП — т. е. их рассмотрение не столько в качестве объективных форм произведений-объектов исключительных прав, сколько в качестве особого рода объектов торгового оборота (особого рода товаров) — находит понимание и принимается за рубежом. Это видно, к примеру, по Общеевропейскому закону о продаже товаров (CESL), содержащему чрезвычайно большое количество норм, определяющих особенности заключения, содержания и исполнения торговых договоров, касающихся прав и обязанностей на такие товары, как ЦП, а также правовые последствия актов изменения таких договоров, отказа от них и их расторжения (см. об этом, например, п. 3 ст. 8, п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 13 и другие нормы этого документа). Вообще, судя по обилию уточнений, указывающих на особенности договоров продажи ЦП (всего их в CESL встречается более сотни) стремление к урегулированию именно этой — новой, но уже успевшей стать очень важной и для коммерсантов, и для потребителей — сферы современных международных торговых отношений было одной из основных целей разработчиков CESL.

Насколько такой подход приемлем в современной России с точки зрения его соответствия действующим нормам ГК РФ, этот вопрос можно и нужно обсуждать. Но невозможно отрицать то, что в глазах участников торгового оборота он выглядит куда более естественным и понятным, чем концепция обращения исключительных прав. В особенности это замечание актуально для потребителей, которые прекрасно понимают стремление получить с них покупную цену «диска» или «кассеты» с интересующей их записью, но совершенно не сочувствуют идее неприкосновенности авторских, смежных и промышленных прав, но причине ее чрезвычайной отвлеченности и эфемерности. Кроме того, все ЦП обладают рядом физических и коммерческих особенностей, никак не зависящих от того, объективной формой какого именно результата интеллектуальной деятельности они являются: так, с точки зрения способностей к записи и передаче литературное произведение, записанное в машиночитаемую (цифровую) форму, совершенно ничем не отличается от аудиовизуального или фотографического произведения, а программа для ЭВМ или база данных — от записи звуков (фонограммы). Именно эти особенности и надлежит учесть праву при построении их специального коммерческого правового режима — правового режима товаров особого рода. Принятая у пас в России концепция отчуждения-приобретения исключительных прав и выдачи лицензий (разрешений) на использование их объектов достичь такого результата не позволяет.

Возможно ли уже сейчас перечислить те существенные черты, которые позволили бы хотя бы минимально охарактеризовать коммерческий правовой режим ЦП? Думается, что это возможно; мы, во всяком случае, обратили бы внимание коммерсантов, торгующих цифровыми продуктами, на некоторые обстоятельства.

Прежде всего, ЦП как предмет договора купли-продажи должен описываться с помощью несколько иных характеристик, чем описываются обычные товары (вещи). Главные из них — это наименование ЦП, состав (комплект) поставки и функциональные возможности, начиная с характеристики общего предназначения («Операционная система для ПК типа IBM PC IT», «Драйверы совместимости с Windows 7.0, 8.0», «Антивирус», «Музыкальный файл» и т. п.) и кончая возможностями функционирования на определенном оборудовании, в сочетании с определенным программным обеспечением, если необходимо — с дополнительными принадлежностями и применением известных технических средств защиты. Количество ЦП, как правило, указывать не нужно — если такой вопрос и мог бы возникнуть, то применительно все-таки не к самим ЦП, а к их экземплярам, поставляемым на материальных носителях. Обо всех характеристиках ЦП необходимо не просто договориться, но и предоставить преддоговорную информацию; именно эти характеристики в дальнейшем будут служить критериями определения соответствия поставленного ЦП условиям договора.

Затем, необходимо иметь в виду возможность использования различных технологий передачи (поставки) и принятия (получения) ЦП. ЦП — в отличие от обычных вещей — будучи сущностями информационной (идеальной) природы способны к передаче не только путем вручения (пересылки) материальных носителей с их записями, но и путем направления самого ЦП его приобретателю по каналам электронной связи, подобно тому, как по проводам направляется электричество, а по трубопроводам вода, нефть и газ¹. Это означает не только то, что при заключении договора принципиально оговорить способ (технологию) поставки ЦП, но и то, что само заключение договора на поставку ЦП, но каналам электронной связи весьма целесообразно осуществлять (а оплату такой поставки — производить) в электронной форме. Иными словами, торговля ЦП, поставляемыми по каналам электронной связи, — это самый что ни на есть классический случай электронной торговли в полном и безоговорочном смысле этого слова. При нормальном развитии таких отношений продавец и покупатель могут вообще никогда друг друга не увидеть; больше того, действовать в них под вымышленными именами (так называемыми пиками), что никак не помешает тому, чтобы договор считать заключенным, а обязательства из него — сперва возникшими, а затем исполненными.

Возможность передачи ЦП по каналам электронной связи позволяет продавцу ЦП продавать свой товар покупателям, находящимся во всех странах мира, неся при этом ничтожные операционные издержки — несопоставимо малые в сравнении даже с расходами на почтовую рассылку экземпляров тех же самых ЦП на материальных носителях. Подобная практика^[1]

торговли обостряет (и требует какого-то особого решения) вопросы места исполнения обязательства передачи ЦП, применимого права и определения надлежащей юрисдикции (компетентного суда) для рассмотрения и разрешения споров, если таковые, паче чаяния, все-таки возникнут. Во всяком случае, целесообразность использования коллизионных привязок, традиционных для этой сферы частных отношений (т.е. привязок к закону страны места жительства покупателя, если он является потребителем, и к закону страны места жительства (ведения бизнеса) продавца во всех остальных случаях) может быть поставлена под сомнение.

Далее, для ЦП, передаваемых по каналам электронной связи, перестают быть актуальными многие юридические вопросы и даже проблемы, в продолжение вот уже множества веков являющиеся «родимыми пятнами» института купли-продажи «классических» товаров (вещей). Так, возможность передачи ЦП по каналам электронной связи позволяет сократить срок их поставки — вплоть до такого, как «немедленно в момент заключения договора»¹, а также позволяет организовать уплату покупной цены одновременно в самый момент поставки ЦП: как только покупатель приступил к скачиванию (завершил скачивание) или (вариант) активировал скаченный (полученный на материальном носителе) ЦП — происходит списание денег с указанного покупателем счета. Затем передача ЦП по каналам электронной связи позволяет обойтись без тары и упаковки, отсекает вопросы о поставке ЦП в меньшем или большем количестве, а также о расходах на передачу (пересылку, перевозку) и содержание (хранение) ЦП, и, наконец, существенно видоизменяет понятие о непринятии ЦП и его последствиях (нет надобности в ответственном хранении, переадресации, перепродаже и т. п.). Зато на продавца ЦП, поставляемых по каналам электронной связи, ложится новое, несвойственное передаче обычных товаров, бремя — ему надлежит позаботиться о защите каналов электронной связи, используемых для передачи ЦП, от взлома — проникновения злоумышленников {хакеров) и воздействия компьютерных вирусов^[2][3]: последние, будучи специально для того приспособленными вредоносными программами, могут не только перехватить передачу ЦП и воспрепятствовать ей, но и проникнуть вместе с ЦП на компьютер покупателя, где заблокировать работу поставленного ЦП, либо нанести иной вред аппаратнопрограммным средствам покупателя.

Существуют и другие особенности правового режима ЦП как товаров (объектов торгового оборота), в том числе и те, которые одинаково характерны как для ЦП, поставляемых по каналам электронной связи, так и для ЦП, распространяемых как экземпляры, записанные на «надежных материальных носителях». Так, применительно к ЦП существенно трансформируется обязательство продавца по очистке товара от обременений и возражений третьих лиц: его предметом становятся не столько вещные, сколько исключительные права третьих лиц, а значит, надо понять, свободу от исключительных прав, признаваемых законом какой именно страны (или нескольких стран), гарантирует продавец. Затем существо ЦП требует совершенно иного подхода к понятиям о его покупательском осмотре и приемке по качеству — один только «осмотр» ЦП в традиционном смысле этого слова вообще не способен выявить каких-либо его недостатков¹. Вместо осмотра товара надлежит применить установку и запуск ЦП в тестовом (проверочном) режиме. Интересно, что подобную проверку работоспособности ЦП покупатель обычно может провести самостоятельно (без участия представителя продавца или третьей независимой организации) и притом не прибегая к особому оформлению ее результатов (составлению аналога акта приемки-передачи, акта осмотра, коммерческого акта и т. д.), поскольку большинство современных ЦП, поставляемых «проверенными» продавцами и так называемыми «издателями» …сами (без особого о том требования потребителя) направят своим продавцам и издателям необходимые сообщения в случае неуспеха своей инсталляции, или запуска, равно как в случае какого-либо сбоя в последующей текущей работе (так называемые сообщения об ошибке). Менее «продвинутые» ЦП в случае своего несоответствия требованиям договора обыкновенно выдают сообщения об ошибке с указанием ее индивидуального кода: продавец, которому покупатель перешлет соответствующие сведения, получит возможность либо дослать покупателю программное обеспечение, необходимое для устранения ошибки, либо устранить таковую дистанционным образом^[4][5].

Далее, нужно отметить ту особенность ЦП, что таковые постоянно совершенствуются. Их издатели систематически выпускают в обращение обновления к уже проданным ЦП, а периодически выпускают в оборот и принципиально новые версии таких продуктов, обычно — предназначенные для функционирования в более новых, прогрессивных, аппаратно-программных средах. Постепенно морально и физически устаревшие версии ЦП «отмирают» — их становится невозможно (или бессмысленно) эксплуатировать в сочетании с более новыми программами и на новом оборудовании, вследствие чего они перестают сначала обновляться (поддерживаться), а затем и обслуживаться их издателями и продавцами. Эта особенность предопределяет, во-первых, относительный характер понятия о качестве (соответствии) ЦП условиям договора, он означает, что ЦП нельзя считать несоответствующим договору только потому, что после заключения и исполнения договора о его купле-продаже в обороте появилась его следующая обновленная версия. Во-вторых, за отсутствием соответствующих законодательных норм, в договоре необходимо решить вопрос о том, приобретает ли покупатель ЦП право на получение последующих его изменений, обновлений, улучшений и т. п., а также на более современные и новые версии продукта, и если да — то на каких именно условиях. Наконец, в-третьих, при положительном решении такого вопроса необходимо определить (1) порядок получения покупателем соответствующих изменений и обновлений, (2) порядок проверки сохранения соответствия ЦП условиям договора после каждого его изменения или обновления и (3) права покупателя на случай утраты ЦП соответствия условиям договора в результате изменения или обновления.

Затем природа ЦП вызывает необходимость в трансформации понятий о безопасности ЦП как товара, а также о вреде, причиненном недостатками ЦП как товара. Единственной сферой непосредственного проявления опасных свойств ЦП может стать работоспособность аппаратно-программных средств покупателя, а вред, причиненный в этой сфере, может выразиться в снижении их быстродействия или потере работоспособности, т. е. имеет чисто имущественную форму. Вероятно, в будущем, с развитием ЦП и аппаратно-программных средств для их использования, потенциальная сфера проявления ЦП своих вредоносных свойств будет расширяться, а сбои в их функционировании — приводить к причинению вреда не только имуществу, но и пользователю. Эту перспективу необходимо предвидеть и постараться предупредить возникновение подобных вопросов, предложив способы их по крайней мере договорного решения уже сейчас.

Природа некоторых ЦП такова, что может потребовать дополнительных услуг по их инсталляции, активации или обновлению, а также по персонализации — адаптации под потребности и особенности аппаратно-программных средств конкретного покупателя. Такие услуги редко оказываются самим продавцом — обыкновенно этим занимаются третьи лица, действующие по договоренности с продавцом или привлекаемые покупателем по своей инициативе. Необходимо, следовательно, решить вопрос о распределении ответственности за последствия некачественного оказания дополнительных услуг, связанных с ЦП, между их продавцами и лицами, такие услуги оказывающие, поскольку общие правила обязательственного права, всегда возлагающие ответственность за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению обязательства должником, на этого последнего, в случае с услугами по ЦП применимы не всегда. Точно так же было бы несправедливо риск привлечения третьих лиц для помощи в установке, обновлении или адаптации ЦП всякий раз оставлять на покупателе (на том, кто таких лиц для этого привлек), ибо не исключены ситуации, в которых неуспех оказания подобных услуг обусловлен нерелевантными, неточными или недостаточными инструкциями продавца ЦП.

Установка (инсталляция) и активация ЦП делает неактуальным такое понятие, как риск случайной гибели самого ЦП или его носителя, — ЦП, будучи однажды купленным, всегда можно восстановить, произведя его повторную инсталляцию и (или) активацию с помощью нового ключа, предоставляемого продавцом (издателем). Необходимо, следовательно, определить условия, в которых покупатель ЦП имеет право на его подобное восстановление без его повторной покупки (бесплатно, или на льготных условиях). Сказанное означает и другое, а именно — невозможность (нецелесообразность) предоставления покупателям ЦП возможностей, связанных с односторонним отказом от договора, его односторонним расторжением или отменой иначе, как в случае несоответствия ЦП условиям договора. Поскольку однажды загруженный (скаченный) и активированный ЦП уже не может быть возвращен (или заблокирован) так, чтобы получившее его лицо полностью и бесповоротно лишилось бы возможности его использования, надлежит, видимо, признать, что возможности покупателя, направленные на одностороннюю отмену договора купли-продажи ЦП, существуют только с момента заключения договора и до этого его загрузки (скачивания) или активации. Что же касается возможностей предъявлять претензии по составу (комплектности) и качеству ЦП, то таковые можно признавать только за покупателем, сполна уплатившим за ЦП покупную цену.

Наконец, всякий ЦП легко может быть использован не одним его покупателем, а многими лицами. Чаще всего для этого достаточно просто скопировать соответствующие файлы, реже — инсталлировать ЦП на ПК нескольких пользователей, либо установить ЦП на локальном сервере (в рамках локальной сети); в принципе, многие ЦП можно выложить и в Интернет, доведя их, тем самым, до всеобщего сведения (сделав общедоступными). В ряде случаев возможность совершения подобных действий требует обхода примененных продавцом (издателем) технических средств защиты, иногда — частичной декомпиляции ЦП и внесения в него содержательных изменений. Возможны и «перегибы» со стороны продавца, в частности, например, установление технической загциты совершения таких операций с ЦП, которые являются необходимыми частями процесса его эксплуатации (например, копирования его содержимого, преобразований в иной формат и т.н.). В отношении обычных товаров подобных проблем не возникает, поэтому в действующем законодательстве и не имеется норм, устанавливающих ответственность покупателя и продавца за подобные действия; до тех пор, пока они не появятся, такую ответственность следует устанавливать договором купли-продажи.

• [1] Продавец (поставщик) цифрового продукта может предоставить покупателю возможность его дистанционного получения (загрузки в память собственной ЭВМ) путем выполнения (запуска, загрузки) как программы или путем его сохранения («скачивания») какфайла или архива данных.
• [2] Ясно, что на практике срок поставки будет все-таки ограничен (1) скоростью трафика (передачи данных), определяемого (2) характеристиками оборудования того провайдера, услугами которого пользуется покупатель, (3) его собственного оборудования и (4) используемым им тарифным планом, а также — (5) статусом покупателя на сайте продавца (наличием регистрации, оплатой услуги «премиум-скачивания» и т. п.). Словом, если ограниченияи будут существовать, то зависеть они будут только от самого покупателя.
• [3] Надлежит заботиться и о защите каналов связи, используемых для передачи информации об оплате ЦП — в противном случае и продавец рискует не получить такой оплаты, и покупатель остаться без денег.
• [4] Исключая разве только случаи грубых повреждений поставленного экземпляра материального носителя ЦП — таких, как наличие царапин на читаемой поверхности диска, трещин, сколов, нарушение целостности внешней оболочки (корпуса) носителя и тому подобных дефектов.
• [5] Сказанное позволяет видеть, как применительно к ЦП трансформируются также традиционные понятия гражданского и коммерческого права о недостатках товаров, их устранении, а также последствиях продажи товаров с недостатками. Так, если недостаток ЦПкоренится в программной ошибке, то нет никакого смысла требовать замены ////; затем, в число способов устранения недостатков ЦП включается такой, как его адаптация применительно к аппаратно-программным средствам конкретного пользователя — действие, которое может быть направлено не на сам ЦП, а на эти самые аппаратно-программные средства;очевидно, что покупателю неработающего ЦП нет смысла требовать соразмерного сниженияпокупной цены и т. д.